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É possível o Juiz Conceder Tutela Antecipada “ex-officio”?

Ao contrário de outras medidas cautelares (art. 797, Código de Processo Civil), a tutela antecipada não pode ser concedida pelo juiz ex offício, depende de pedido formulado pelo autor ou pelo réu.

 

Deve atender também aos requisitos do art. 273, ou seja, prova inequívoca e verossimilhança, combinados com os incisos I (dano irreparável ou de difícil reparação) e o inciso II (abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu).

 

Esse entendimento é reforçado nos princípios tradicionais do processo como o da demanda ou da iniciativa da parte, da adstrição do juiz ao pedido e o princípio dispositivo, previstos, inclusive, no Código de Processo Civil:

 

art. 2º. Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais”; [1]

“art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte“).[2]

 

 

 

Um juiz que conceda a tutela antecipada de ofício pode ser considerado imparcial, bem como, eventuais danos decorrentes da execução da medida deverão ser suportados pela parte, como acontece no processo cautelar.

 

Esse é o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, mas o tema é bem controvertido e entendo que em alguns casos é possível o deferimento da tutela antecipada de ofício pelo juiz.

 

A tutela antecipada está prevista na Constituição Federal, decorre do direito fundamental da tutela efetiva (art. 5º, inc. XXXV, da CF/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito) e somado ao dever geral de cautela conferido ao magistrado, este não só pode como deve fazer Justiça diante de uma situação de injustiça.

 

O magistrado, ao se deparar, no caso concreto, com uma norma que irá cometer uma injustiça, pode afastá-la para que a aplicação dessa lei alcance a pacificação social, entregando o bem da vida que é o que se busca no Direito. Até mesmo porque nem sempre o legislador pode prever todas as situações que essa norma vai se aplicar.

 

É o exemplo das verbas de caráter alimentar decorrentes de benefícios previdenciários. Nesses processos figuram no pólo passivo, muitas das vezes, pessoas idosas e que já esperam pelo benefício por mais de cinco anos e se for esperar pelo recurso, vai demorar mais cinco anos.

 

Estes casos o juiz pode conceder a tutela antecipada de ofício, mesmo porque pode ser que a parte venha a falecer e não usufrua do seu direito.

 

Ainda nos casos previdenciários, não é interesse dos advogados pedirem tutela antecipada, mesmo porque numa futura execução os valores seriam pequenos. Por outro lado a parte teria o maior interesse em receber o mais rápido possível e o juiz ao detectar esse fato, concederia a tutela antecipada mesmo sem pedido prévio.

 

Até mesmo nos casos em que não necessite de advogado para ajuizar ação, como é o caso dos Juizados Especiais Cíveis e na Justiça do Trabalho, exigir que essas pessoas peçam tutela antecipada seria um absurdo.

 

Numa última análise da questão, o próprio art. 461 do Código de Processo Civil, autoriza o juiz a conceder liminarmente a tutela específica, nas ações de fazer ou não-fazer, se verificar fundamento jurídico e existir receio de ineficácia do provimento final.

 

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

[…]

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. [3]

[…]

 

 

Observa-se que não há exigência de requerimento da parte, e o §5° autoriza ao juiz que tome as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica. A implantação do benefício previdenciário nada mais é que uma obrigação de fazer, o que justifica o deferimento da tutela antecipada de ofício.

 

Qual a importância da análise das condições da ação em uma demanda?

A ciência do Direito está se tornando cada vez mais dinâmica e o efeito dessas mudanças se mostram quando doutrinadores e juristas começam a repensar certos conceitos, que agora, são considerados ultrapassados e na contra-mão de uma corrente uníssona que é a da celeridade processual.

Contudo, não podemos deixar de observar certas garantias e princípios constitucionais em nome de um processo mais célere a qualquer custo. É preciso buscar um meio termo que consiga balancear a agilidade processual e a garantia do direito pretendido.

É o caso da flexibilização das condições da ação. Possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de parte e interesse de agir são as condições sem a qual o processo não pode existir, e esse controle é feito pelo Juiz no momento em que se inicia a ação.

No que tange às duas condições da ação, a legitimidade das partes e o interesse de agir, por serem mais objetivas, não vislumbro uma possibilidade de suprir uma eventual falta dessas condições, por parte do Juiz.

A própria lei já faz esse controle, como bem nos ensina o professor Paulo Henrique dos Santos Lucon ensina:

“Em alguns casos, o sistema jurídico, como um todo, não admite ou não dá lugar à qualidade da parte, à causa de pedir ou ao provimento jurisdicional pretendido. A impossibilidade jurídica, portanto, pode se referir à parte, à causa de pedir ou ao pedido.

Parte: impossibilidade jurídica de execução por expropriação forçada contra a Fazenda Pública.

Causa de pedir: impossibilidade jurídica da ação de cobrança fundada em dívida de jogo; reexame do mérito do ato administrativo; ação revisional ajuizada antes de decorrido o prazo legal; ação rescisória com alegação diversa daquela autorizada no art. 485 do Código de Processo Civil.

Pedido: mandado de segurança normativo (ele só é cabível contra ato com efeitos concretos, nunca para ditar normas).

Daí porque a expressão “impossibilidade jurídica do pedido” é equivocada. Sugere-se então impossibilidade jurídica dos elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido)”.[1]

Esses são alguns casos em que a lei já faz um controle, e isso é prova de uma certa flexibilização das condições da ação, e que não traz prejuízo e nem infringe nenhum princípio constitucional.

A questão se centraliza mais com a condição de possibilidade jurídica do pedido.

Com efeito, ao formular o pedido na ação, o autor faz na realidade dois pedidos, o primeiro é o pedido imediato, para que o Estado lhe dê a tutela jurisdicional e o segundo é o pedido mediato, que se refere ao direito material.

O pedido a ser observado como condição da ação é o pedido imediato, pois esse nada tem a ver com o direito material e pode ser suprimido pelo Juiz, sem que isso afete o pedido mediato que tem a ver com a providência do direito material.

A extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no pedido mediato, gera coisa julgada material, impedindo que o autor entre com nova ação. Já a extinção do processo com base no pedido imediato, faz coisa julgada formal, o que não impede a apreciação do Juiz numa nova ação.

A possibilidade jurídica do pedido, foi inserida como condição da ação na obra de Enrico Tullio Liebman, que a lançou no seu Manual de Direito Processual Civil, mas que já na terceira edição, ele próprio começou a relativizá-la, depois que a lei italiana passou a reconhecer o divórcio.

Até mesmo o próprio legislador brasileiro não tinha uma posição firmada sobre esse tema, quando da promulgação do Código de Processo Civil, que não diz se a possibilidade jurídica do pedido é ou não condição da ação. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior:

Há, aliás, uma imprecisão e uma incerteza do legislador brasileiro acerca do tema, pois no art. 2° do Código de Processo Civil exige apenas o interesse de agir e a legitimidade para justificar a propositura da ação. Já no art. 267, ao cuidar da extinção do processo sem julgamento de mérito, fala em carência de ação, por “não concorrer com as condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. A impressão que se tem é que o legislador não estava bem firme na busca de quais seriam os requisitos lógicos-jurídicos que realmente deveriam condicionar o julgamento do mérito. Daí ter se valido de enumeração taxativa de espécies distintas. Daí que, para efeitos práticos e pedagógicos, o caminho mais recomendável é a limitação das condições da ação apenas na figura do art. 2°, ou seja, o interesse processual e a legitimidade de parte.[2]

Por fim, a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação é uma questão muito mais acadêmica do que prática, porém, qualquer forma de tornar o processo mais célere é válida, até mesmo a flexibilização das condições da ação, desde que  não traga prejuízo às partes e nem fira normas e princípios constitucionais.

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BIBLIOGRÁFIA

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria Geral do Processo e novas tendências do Direito Processual. Material da 2ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de PósGraduação Lato Sensu Televirtual em Direito Processual Civil – Uniderp/IBDP/Rede LFG.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 42ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.


[1] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria Geral do Processo e novas tendências do Direito Processual.

Material da 2ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de PósGraduação

Lato Sensu Televirtual em Direito Processual Civil – Uniderp/IBDP/Rede LFG.

[2] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 42ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.


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