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Primeiras linhas do Estado constitucional e humanista de direito.

No Estado constitucional e humanista de direito, que constitui a última evolução do sistema jurídico, são fontes normativas (que se dialogam): 1. as leis; 2. as leis codificadas (os códigos); 3. a constituição; 4. a jurisprudência interna que dá vida à conformidade constitucional do sistema jurídico; 5. os tratados internacionais, destacando-se os de direitos humanos; 6. a jurisprudência internacional, principalmente a do nosso sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e 7. o direito universal (que conta com valor supraconstitucional).

As leis e os códigos correspondem à primeira evolução (do Estado, do Direito e da Justiça) do modelo liberal, forjado sobretudo pela Revolução francesa (que depositou toda sua confiança na “soberania do Parlamento”); a constituição e a jurisprudência interna decorre da segunda evolução ou segunda onda (Estado constitucional de direito); os tratados e a jurisprudência internacional emanam da terceira evolução ou terceira onda (Estado constitucional e internacional de direito); o direito universal é a quarta evolução ou quarta onda, inferindo-se de tudo isso uma nova síntese, a do Estado constitucional e humanista de direito, que constitui, hoje, uma macrogarantia de proteção dos direitos humanos fundamentais frente ao exercício (ilegítimo) do poder.

A estruturação do Estado, do Direito e da Justiça, destarte, é a primeira e mais abrangente garantia dos direitos (macrogarantia), a que reúne as melhores condições (programáticas) de lograr o “milagre cotidiano” (Prosper Weil) de fazer com que o exercício do poder aconteça dentro das formas jurídicas vigentes, buscando-se o (difícil) ponto de equilíbrio entre os interesses públicos ou coletivos (que seriam perseguidos pelos governantes) e os dos indivíduos (Peña Freire).

Cada modelo de Estado, de Direito e de Justiça possui sua própria pirâmide jurídica. A noção de pirâmide jurídica nos remete prontamente para a questão da existência ou não de hierarquia entre as várias normas que compõem nosso ordenamento jurídico. No direito brasileiro, antes do desenvolvimento do movimento universalista (que retrata a quarta onda da evolução do Direito e da Justiça), já eram admitidas normas legais (primeira onda), constitucionais (segunda onda) e internacionais (terceira onda). Elas possuem o mesmo valor ou contariam com hierarquias distintas?

Até bem pouco tempo, no nosso país, só se reconhecia hierarquia superior (distinta) para as normas constitucionais. Nossa pirâmide jurídica, destarte, era composta de (apenas) dois níveis: (a) leis ordinárias na posição inferior e (b) constituição na parte superior. Claro que antes do advento do constitucionalismo (segunda onda) só se falava em leis e códigos (como fontes do direito). E anteriormente a isso era a vontade do monarca a única fonte do direito.

A provecta jurisprudência do STF (com origem nos anos 70 do século XX, no RE 80.004/SE) consolidou a construção piramidal binária ou bidimensional (leis na base e constituição no topo), proclamando que os tratados internacionais, inclusive os de direitos humanos, valiam tanto quanto a lei, por força do chamado sistema paritário (ainda que isso pudesse implicar responsabilidade internacional para o Brasil). Leis ordinárias e tratados (inclusive os de direitos humanos) ocupavam o mesmo patamar jurídico (inferior) no que concerne à hierarquia das normas (cf. Ximenes Rocha). Normas superiores eram apenas as constitucionais. Esquematicamente: (a) leis ordinárias e tratados internacionais na base da pirâmide; (b) constituição na parte superior (mas com força quase que exclusivamente formal). A isso estamos dando o nome de estrutura piramidal binária ou bidimensional (que contava com o beneplácito de Ferreira Filho, Celso Bastos, Zeno Velloso, Clèmerson Clève, Francisco Rezek, Irineu Strenger etc.).

Essa clássica estrutura da nossa pirâmide jurídica (ou seja: essa forma de compreender o Direito sob a ótica legalista positivista ou civilista ou contratualista) está (hoje) absolutamente ultrapassada. Embora ainda ensinada (prejudicial e deficitariamente) em algumas faculdades, essa antiga pirâmide kelseniana foi definitivamente sepultada pelo STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP). A partir desta data nossa pirâmide jurídica passou a contar com três níveis: (a) na base acham-se as leis ordinárias e tratados que não cuidam dos direitos humanos; (b) acima delas, com valor supralegal, os tratados de direitos humanos e (c) no topo encontra-se a constituição (assim como os tratados de direitos humanos aprovados por quorum qualificado pelo Congresso Nacional).

No julgamento histórico do dia 03.12.08 o STF admitiu o valor (no mínimo) supralegal dos tratados de direitos humanos (ratificados pelo Brasil e incorporados no direito interno). Quando se cuida de um tratado de direitos humanos aprovado por quorum qualificado pelo Congresso Nacional (três quintos em dois turnos em cada casa) seu valor é de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º).

Duas correntes existiam (defendidas pelo Min. Gilmar Mendes e pelo Min. Celso de Mello): preponderou a primeira, reconhecendo o valor supralegal para os tratados de direitos humanos, com ressalva daqueles que são aprovados por quorum qualificado (nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF). A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos conta com forte (e tradicional) apoio doutrinário: Hildebrando Accioly, Oscar Tenório, Haroldo Valladão, Celso A. de Mello etc.

A corrente liderada pelo Min. Celso de Mello defendia o valor constitucional para todos os tratados de direitos humanos (tal como sustentado, doutrinariamente, por Grinover, Piovesan, Cançado Trindade, Mazzuoli, L. F. Gomes, Sylvia Steiner, José Afonso da Silva, Ximenes Rocha, Gomes Filho, Scarance, M.E. Queijo etc.).

O Estado brasileiro já não é só (a partir da perspectiva aberta pelos votos referidos, que foram acompanhados por outros sete Ministros) apenas um Estado de Direito constitucional: agora passou a ser também um Estado de Direito internacional.

A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada (conforme defendida, v.g., pelo Min. Gilmar Mendes, no RE. 466.343-1/SP) acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente (ou seja, desigualou os “iguais”, como afirma Valério Mazzuoli), em franca oposição ao princípio constitucional da isonomia. De qualquer maneira, é certo que nossa pirâmide jurídica sofreu alteração, contando com três níveis.

Essa nova pirâmide normativa tridimensional concebida a partir de algumas decisões do STF (HC 87.585-TO, RE 466.343-1/SP, HC 90.172-SP, HC 88.420-PR) é bem distinta daquela (bidimensional) que, normalmente, sob os auspícios de Kelsen, ainda continua (desavisadamente) sendo citada por alguns doutrinadores.

Do plano da equivalência com a legislação ordinária (teoria da paridade) o Direito internacional dos Direitos Humanos passou agora a ocupar uma posição hierárquica superior, no mínimo supralegal. Cinco votos foram proferidos nesse sentido (tese de Gilmar Mendes). Outros quatro reconheceram a constitucionalidade de tais tratados (tese de Celso de Mello), tal como sempre defendemos. De qualquer maneira, são nove votos em favor da distinção do direito internacional dos direitos humanos (eles valem mais que o direito ordinário).

Já não se pode estudar, ensinar ou aplicar o Direito sem conhecer (também) o Direito internacional, especialmente o Direito internacional dos direitos humanos. Da estrutura piramidal bidimensional formalista (Kelsen), típica do Estado legalista de direito, evoluiu-se para a estrutura bidimensional materialista (Estado constitucional de direito) e desta para a estrutura tridimensional (Estado constitucional e internacional de direito).

A novidade que agora se apresenta (no cenário jurídico interno e externo) diz respeito ao direito universal, que conta com normas supraconstitucionais. O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, por exemplo, constitui fonte marcante do que estamos falando. Cuida-se de um tribunal supranacional. Suas normas derrogam (superam) todo tipo de norma do direito interno (chegamos finalmente na quarta onda do Estado constitucional e humanista de direito).

Não se pode invocar o direito interno para se descumprir o Estatuto de Roma (1998), que criou o Tribunal Penal Internacional (e que é competente para julgar crimes macro-políticos como genocídio, crimes de guerra etc.). Nem todas as garantias asseguradas nas constituições internas foram contempladas no referido Estatuto que, aliás, prevê uma série de institutos totalmente conflitantes com as Cartas Magnas dos Estados “soberanos” (prisão perpétua, entrega do nacional, relativização da coisa julgada etc.). Considerando-se que são normas supraconstitucionais, não há que se invocar o direito interno para afastar a sua aplicação.

Com o advento do universalismo nossa pirâmide jurídica passou a contar com quatro níveis (quadridimensional): (a) leis ordinárias e tratados internacionais não vinculados aos direitos humanos; (b) tratados de direitos humanos (salvo quando aprovados por quorum qualificado nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF); (c) constituição e tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado e (d) normas supraconstitucionais (como é o caso do Estatuto de Roma, v.g.).

Conhecer o direito, na atualidade, significa conhecer todas as suas fontes, que (repita-se) são as seguintes: (a) leis e códigos; (b) constituição e jurisprudência interna que cuida da conformida constitucional de todo o sistema jurídico; (c) tratados internacionais, especialmente os que versam sobre direitos humanos, e jurisprudência internacional (sobretudo a do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos; (d) direito universal. Mais sinteticamente, sete são as fontes que se dialogam: 1) leis; 2) códigos; 3) constituição; 4) jurisprudência interna; 5) tratados internacionais (especialmente os de direitos humanos); 6) jurisprudência internacional e 7) direito supraconstitucional (universal).

O ensino do Direito, no Estado constitucional e humanista de direito, não pode ignorar nem deixar de estudar as suas várias fontes. Não é incomum que o estudante de direito conclua seu curso tendo noções apenas rudimentares (quando as tem) sobre a necessária articulação entre tais fontes normativas. A prioridade, no ensino jurídico, é dada para o plano da legalidade que, de acordo com o positivismo legalista (formalista), seria o único objeto da ciência jurídica. Estão sendo esquecidos os níveis normativos supralegais. Esse modelo kelseniano (ou positivista legalista ou positivista clássico) de ensino do Direito, consoante Ferrajoli, confunde a vigência com a validade da lei, a democracia formal com a substancial, não ensina a verdadeira função do juiz no Estado constitucional (e humanista) de direito, não desperta nenhum sentido crítico no jurista e, além de tudo, não evidencia com toda profundidade necessária o sistema de controle de constitucionalidade e de convencionalidade das leis.

O equívoco metodológico-científico do positivismo legalista decorre do pensamento do Estado Moderno, da Revolução Francesa, dos códigos napoleônicos, que deram origem à confusão entre a lei e o Direito. A lei foi destronada (mas não perdeu totalmente o seu valor). Quando incompatível com a constituição ou com um tratado de direitos humanos ela não vale. Quando conflita com o direito universal, do mesmo modo (não possui validade ou eficácia). Cuida-se de lei vigente, mas inválida.

Diferentemente do que pensava Rousseau, o legislador da lei ordinária não é infalível e nem sempre representa a vontade geral, ao contrário, com frequência atua em favor de interesses particulares (e, às vezes, até escusos). Daí o acerto da tese de que a lei vigente assim como todos os atos do legislativo, para serem válidos, têm que ter concordância com todas as normas que lhe são superiores (constitucionais, internacionais e universais). Dezenas ou centenas de déspotas [ou de corruptos] juntos (no Parlamento), dizia Jefferson, são tão opressivos [ou corruptos] quanto um único só (do antigo modelo monárquico).

Passamos do modelo de justiça “legal” para os modelos “constitucional”, “internacional” e “universal”: o objetivo central dessa constante evolução não é outro senão a criação de uma arquitetura (desenhada pelo Estado constitucional e humanista de direito) que possa proteger com a maior efetividade possível os direitos (humanos) fundamentais (assim como evitar os desvios que conspurcam contra eles). Esse, aliás, é o papel das “garantias”: o de maximizar a tutela dos direitos e dos valores que sustentam o Estado constitucional e humanista de direito. De qualquer modo, parece certo que não existe nenhum sistema totalmente garantista (ou seja: o garantismo só pode ser enfocado com graduações). Há uma certa distância (e isso é visto com certa normalidade) entre o “dever ser” e o “ser”: a função primordial do modelo de Estado citado consiste em diminuir o máximo possível esse distanciamento (transformando a normatividade em efetividade, como diz Ferrajoli).

O Estado constitucional e humanista de direito é uma nova síntese (que certamente vai se transformar em tese, que será rebatida por uma antítese e assim nascerão outras sínteses), com pretensão de constituir (ao mesmo tempo) um “ser” e um “dever ser”, que assume uma série de fins, elementos, valores e exigências e que aspira a dirigir os ordenamentos jurídicos e políticos do presente e do futuro. Essa nova síntese não segue a cartilha monista de Kelsen, que não admitia a separação entre o Estado e o Direito (o direito é o que o Estado diz que é). Ao contrário, parte-se agora da premissa de que o Direito é limitação ao Estado (que o Estado não pode se separar do Direito, se quer exercer seu poder com legitimidade, que o Estado tem que seguir as formas do Direito – porque forma também é garantia).

O Poder Político (Executivo e Legislativo) tem no direito um instrumento e um limite (das suas possibilidades de atuação). O Poder Político é limitado (ou deve ser limitado) pelo Poder Jurídico, sob pena de perpetuação dos abusos e do arbítrio (ou mesmo dos descumprimentos dos imperativos sociais e econômicos ou dos valores que fundamentam nossa república). Não existe órgão “soberano” (absoluto, ilimitado) dentro do novo modelo de Estado. Todo poder encontra seus limites no direito e na razoabilidade. Governo “per leges” (exercido por meio da lei) e “sub leges” (sob o império da lei, da constituição e dos tratados internacionais).

Se nos fosse permitida uma comparação simplificadora, diríamos que o novo Estado constitucional e humanista de direito é como uma cebola, porque deve ser compreendido por camadas. No Estado legalista de direito o Estado foi submetido (formalmente) à lei e o juiz também seguia essa mesma lei (a preponderância era do Parlamento). O Parlamento não tinha nenhum fiscal. No Estado constitucionalista de direito surgiram novos limites (novas formas jurídicas) ao Estado: agora são os juízes que devem fiscalizar o enquadramento dos atos públicos nas formalidades jurídicas (o dono último do direito passou a ser o juiz). No Estado internacional de direito, assim como no universalismo, outros limites mais foram impostos (ou seja: novas formas jurídicas foram criadas) ao Estado e também aos juízes locais. Para que essas novas formas jurídicas (internacionais) sejam seguidas rigorosamente pelo Estado e pelos juízes internos, outros juízes (internacionais) foram concebidos: no nosso caso, são os integrantes do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

Já não é o rei que faz o direito (rex facit legem), já não é o legislador interno que faz o direito (Zagrebelsky), já não é apenas o juiz local que faz o direito: o direito agora é feito também pelos juízes internacionais, que são os fiscais da observância das formas jurídicas humanistas desenhadas pelos tratados internacionais. A velha imagem da legalidade (a lei é geral, abstrata, decorre da vontade geral e legitima todos os atos de poder) foi substituída por outra imagem (outra forma jurídica): a lei (ou qualquer outro ato legislativo ou ato público em geral) só vale quando compatível com as demais normas jurídicas superiores. Centenas e centenas de déspotas reunidos no Parlamento podem ser mais tiranos [ou corruptos] que um único monarca (Jefferson). Todo nazismo foi desenvolvido dentro da legalidade.

As novas formas jurídicas (típicas do Estado constitucional e humanista de direito) contam com a pretensão de controlar todos os atos de todos os poderes estatais, assim como a própria produção legislativa (tanto do Legislativo, como do Judiciário, por meio das súmulas vinculantes). Cada onda evolutiva significa uma refundação do Estado, do Direito e da Justiça. Agora todos os poderes estatais acham-se submetidos a uma pluralidade de formas jurídicas, que são cuidadas por organismos internacionais de proteção dos direitos humanos.

De outro lado, no Estado constitucional e humanista de direito nem tudo que a maioria decide (democracia formal) é democrático (do ponto de vista substancial), porque o democrático (substancialmente falando) só pode ser o que tutela de forma efetiva os direitos (humanos) fundamentais (ou o que evita os desvios desses direitos). Nem todas as decisões das maiorias parlamentares são democráticas. A lei de anistia aos torturadores pode constituir um bom exemplo disso.

O modelo de Estado (de direito e de Justiça) que alcançamos neste princípio do século XXI nada mais representa que um instrumento limitado, vinculado e funcionalmente orientado à garantia dos direitos, especialmente dos direitos (humanos) fundamentais (Peña Freire). Todos os atos públicos devem seguir essa orientação: a de fazer preponderar os direitos (humanos) fundamentais.

Os atos que se desviam dessa finalidade devem ser fiscalizados e glosados pelo Poder Jurídico. E se retratam uma violação dos direitos humanos, devem ser fiscalizados e sancionados tanto internamente como externamente, pelos órgãos internacionais. Os agentes de qualquer um dos poderes da república não podem cometer abusos, não podem transformar prerrogativas em privilégios, não podem transformar a coisa pública em coisa privada, não podem desviar os interesses públicos para interesses privados ou pessoais. A interferência do Judiciário nos demais poderes, para alcançar obediência irrestrita às formas jurídicas assim como aos valores fundantes do Estado, não constitui abuso, sim, faz parte da imunologia inerente ao sistema democrático.

Luiz Flávio Gomes

doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) – primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios telepresenciais.

Extraído do site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14474

Organização Criminosa: ausência de definição legal

O STF, no HC 96.007-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.2009, está reconhecendo (por ora: dois votos a zero), acertadamente, a inexistência de lei no Brasil que tenha cuidado da definição da locução “organização criminosa”.

“A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida por considerar que a denúncia apresentada contra os pacientes descreveria a existência de organização criminosa que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros.

“A impetração sustenta a atipicidade da conduta imputada aos pacientes – lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) – ao argumento de que a legislação brasileira não contempla o tipo “organização criminosa”.

“Pleiteia, em conseqüência, o trancamento da ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ para trancar a ação penal, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli.
“Inicialmente, ressaltou que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo (“Artigo 2 – Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;”).

“Em seguida, aduziu que, conforme decorre da Lei 9.613/98, o crime nela previsto dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII).

“Disse que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu que tal assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX).

“Asseverou que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contempla previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não consta sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato – também narrados na exordial.

“Assim, arrematou que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para esse fim, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu, por fim, a ordem aos co-réus. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia (STF, HC 96.007-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.2009.”

Não havendo descrição típica no direito interno brasileiro, pretende-se (grande parte da doutrina) fazer a integração do direito interno com o direito internacional. O conceito de organização criminosa, dessa maneira, estaria dado pelo Decreto 5.015, de 2004, que aprovou a Convenção de Palermo. De acordo com o texto internacional, “Grupo criminoso organizado”  é o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

A tese da admissão deste conceito de organização criminosa no direito interno brasileiro enfrenta vários obstáculos: (a) a Convenção versa (só) sobre a criminalidade organizada transnacional; admiti-la internamente para a criminalidade organizada não transnacional significaria autorizar (no Direito penal) a analogia in malam partem (que é vedada); (b) os tratados internacionais (centrípetos) não podem definir crimes e penas no Brasil (que exigem, por força da garantia da lex populi, uma lei discutida e aprovada pelo parlamento brasileiro); (c) somente é válido no Brasil o Tratado internacional centrífugo, que pode descrever crimes e penas, porque o réu, nesse caso, vai responder ao processo fora do Brasil (no TPI). O Estatuto de Roma, que criou o TPI, constitui exemplo de tratado centrífugo.

Diante do exposto, não há como censurar os votos dos Ministros Marco Aurélio e Dias Tóffoli no Caso da Igreja Renascer (STF, HC 96.007-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.2009): não existe no Brasil definição legal do que se entende por organização criminosa. Logo, ela não serve (por ora) de base para o delito de lavagem de capitais (que está sendo imputado aos dirigentes da Igreja Renascer);

Se as leis do crime organizado no Brasil (Lei 9.034/95 e Lei 10.217/01), que existem para definir o que se entende por organização criminosa, não nos explicaram o que é isso, não cabe outra conclusão: desde 12.04.01 perderam eficácia todos os dispositivos legais fundados nesse conceito que ninguém sabe o que é. São eles: arts. 4º (organização da polícia judiciária), 5º (identificação criminal), 6º (colaboração ou delação premiada), 7º (proibição de liberdade provisória) e 10º (progressão de regime) da Lei 9.034/95, que só se aplicam para as (por ora, indecifráveis) “organizações criminosas”; é caso de perda de eficácia (por não sabermos o que se entende por organização criminosa), não de revogação (perda de vigência). No dia em que o legislador revelar o conteúdo desse conceito vago, tais dispositivos legais passarão a ter eficácia. Por ora continuam vigentes, mas não podem ser aplicados. Continuam vigentes, mas não “viventes” (porque dependentes de uma definição legal que ainda não veio);

Para concluir: é incompreensível e inacreditável como o legislador, que tem produzido uma quantidade infinita de leis, não tenha dado a devida atenção para o tema em destaque, regulamentando detidamente o assunto.

Luiz Flávio Gomes Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Extraído do site: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5449

Vítimas da Ditadura e Comissão Nacional da Verdade

Por Luiz Flávio Gomes

O que pode ser feito em favor das vítimas da ditadura? E para seus familiares? O que o Direito internacional permite que se faça? O que o Brasil já fez? O Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH), aprovado por decreto presidencial do dia 21.12.09, está gerando muita polêmica. As opiniões controvertidas, claro, contam com forte teor ideológico. Quem tem simpatia pelas teses esquerdistas apóia o item do plano que quer criar uma Comissão Nacional da Verdade e ainda pretende ver apurados os crimes da ditadura brasileira (1964-1985). Os direitistas são, evidentemente, contrários a tudo isso. Argentina, Chile e tantos outros países já implantaram suas Comissões da Verdade (e estão punindo, inclusive penalmente, os torturadores). Há uma ADIn no STF (proposta pela OAB) que questiona a lei de anistia brasileira. A polêmica no Brasil, embora já bastante acirrada, só está começando. Muita água ainda vai rolar debaixo dessa ponte. De qualquer maneira, verá (logo abaixo) o prezado leitor como a forma jurídica (legalista) brasileira, até aqui imperante, conflita (radicalmente) com a forma jurídica internacional vigente. São duas ordens jurídicas contrapostas. Vejamos.

Direito de acesso à jurisdição: no plano do direito internacional as violações aos direitos humanos quando emanam de agentes de uma ditadura representam ofensas típicas de um terrorismo de Estado, que desaguam naturalmente no conceito dos crimes contra a humanidade. O tratamento jurídico especial desses crimes tornou-se emblemático no direito internacional dos direitos humanos, sobretudo para justificar a existência de normas de caráter nitidamente supraconstitucional (como são as normas da ONU que disciplinam a imprescritibilidade desses delitos, as que criaram o Tribunal Penal Internacional etc.).

As vítimas da ditadura (das violências perpetratas por agentes do Estado ou pessoas que atuaram em seu nome), de acordo com o direito internacional, contam com direito de acesso à jurisdição para a reparação dos danos e punição dos responsáveis pelos atos lesivos, nos termos do que proclama o art. 25 da CADH, que consagra a obrigação dos Estados de proporcionar a seus cidadãos a devida proteção judicial quando eles são violados nos seus direitos.

A jurisprudência da CIDH, de outro lado, vem enfatizando, que esse direito subsiste (e deve ser amparado) indepedentemente do agente de quem emana a ofensa, que pode ser um funcionário público ou um particular. Toda pessoa violada em seus direitos deve contar com um recurso (ou ação) de fácil uso perante os juízes e tribunais, para a reparação dos seus danos (art. 25 citado, assim como art. 63 da CADH). Uma vez exercido esse direito (de recurso ou de ação), ao órgão jurisdicional cabe emitir uma decisão fundamentada (de acordo com o direito).

Esse direito (à tutela judicial efetiva) não pode ser impedido (ou obstruído) por qualquer tipo de discriminação ou de obstáculo injustificado. Nenhuma vítima pode ser tolhida no seu direito de ação ou de recurso, no seu direito de alcançar uma sentença motivada sobre seu pedido, no direito de uma manifestação judicial sobre o mérito do pedido, no direito de sua execução, nos termos em que proferida a decisão.

No âmbito criminal (ou seja: das ofensas que se revestem das qualificações criminais em cada país), constitui legítimo interesse (direito) da vítima o de ver imposto o castigo previsto nas leis ao autor (ou autores) do fato. Esse direito vem sendo reconhecido pelos organismos internacionais, destacando-se a Comissão e a Corte interamericanas de direitos humanos (que fazem parte do nosso sistema internacional de proteção dos direitos humanos).

Premissa básica desse direito à imposição do castigo legal é o direito de toda pessoa violada (isto é, de toda vítima) de exigir a devida investigação dos fatos, da qual deve se encarregar um órgão competente, independente e imparcial, que estabeleça a existência ou não da violação, que identifique os responsáveis pela ofensa e, sendo o caso, que aplique as sanções pertinentes (de acordo com o devido processo) (cf. caso Bulacio contra a Argentina, na jurisprudência da CIDH).

Se o direito penal existe para prevenir ofensas a bens jurídicos relevantes, se suas sanções são impostas com o escopo de evitar futuras violações que possam emanar dos membros da sociedade, o castigo ao autor dos fatos a pedido (ou no interesse) da vítima constitui uma forma de respeito à sua dignidade (cf. Informe 05/96, da CIDH, caso 10.970, Raquel Martín de Mejita contra Peru). Diante do cometimento de um delito, constitui dever do Estado apurar as suas circunstâncias, identificar os seus autores e impor as sanções pertinentes (Informe 28/96, da CIDH, caso 11.297, Hernandez Lima contra Guatemala).

A apuração da verdade dos fatos, sobretudo os atribuídos a uma ditadura, embora já represente um avanço em termos de respeito aos direitos das vítimas, no plano internacional, é absolutamente necessária, mas insuficiente, visto que a CADH abre a possibilidade, além disso, para a punição dos responsáveis pela violação dos direitos humanos,  a reparação e a indenização da vítima (CADH, art. 63.1).

Se a Comissão da Verdade, no Brasil, vai chegar (ou não) a esse extremo não sabemos. O que se pode afirmar é que, de acordo com a jurisprudência internacional, a instauração da investigação já constitui uma forma de reparação. Impõe-se descobrir os nomes dos torturadores assim como as circunstâncias das mortes (ou dos desaparecimentos). A declaração pública de reprovação dos delitos, o respeito à memória das vítimas, tudo isso é muito importante, no mínimo para alertar a sociedade dos valores democráticos que hoje imperam, de que não concordamos com o retorno dos métodos autoritários da ditadura, assim como para arejar as Forças Armadas (que não podem nunca mais defender a bandeira do golpismo, da violência etc.) (Wadih Damous).

O direito à verdade, cabe ponderar, representa apenas uma parte do direito à Justiça, que se completa quando os autores são punidos, as vítimas indenizadas e os valores da justiça e da dignidade são restabelecidos. A CIDH, a propósito, no caso “La Masacre de Mapiripán contra Colômbia”, deixou sublinhado que constitui dever imperativo do Estado o de remover todos os obstáculos fáticos e jurídicos que possam dificultar o esclarecimento judicial exaustivo das violações perpetradas (CIDH, 15.09.05).

É difícil prever qual será a solução final para essa grave questão humanitária (que se encontra pendente) representada pelas violações perpetradas pela ditadura. De qualquer modo, de acordo com nosso ponto de vista, uma Comissão Nacional da Verdade faria bem para todo mundo. Se haverá, ou não, repressão “penal” não sabemos, mas pelo menos conheceremos as dimensões das graves violações aos direitos humanos, configuradoras de verdadeiros crimes contra a humanidade, que estão acima de eventuais leis de anistia, de regras internas de prescrição ou mesmo de sentenças favoráveis aos seus autores (CIDH, caso citado; no mesmo sentido, CIDH, caso Velázques Rodríguez).

1 Para um estudo profundo dos crimes contra a humanidade, v. Bassiouni, M. Cherif. Crimes against humanity in international criminal law. 2. ed. rev. The Hague: Kluwer Law International, 1999. Sobre o tema, v. também Delmas-Marty, Mireille. Três desafios para um direito mundial, cit., p. 183-188.

Site: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5219

Luiz Flávio Gomes Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).


julho 2017
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  • Confira a programação da Rádio Justiça para esta sexta-feira (21) 20/07/2017
    Revista Justiça O Revista Justiça traz a participação do jornalista e procurador federal Pedro Beltrão no quadro Atualidades do Direito, apresentando os temas atuais do mundo jurídico. O programa também o advogado especializado em Direito do Trânsito e do Transporte Rosan Coimbra, que tira dúvidas dos ouvintes sobre o tema. O “Revista” destaca, ainda, o “Dia […]
  • Presidente do STF recebe deputada Mara Gabrilli para debater acessibilidade no Judiciário 20/07/2017
    A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, recebeu em audiência na tarde desta quinta-feira (20) a deputada federal Mara Gabrilli (PSDB-SP) para debater questões relacionadas à acessibilidade no Poder Judiciário. A deputada disse que o Judiciário se tornou mais acessível à pessoa com deficiência após a criação do Processo Judicial […]
  • ADI que questiona retroatividade de deserção a militares de MG terá rito abreviado 20/07/2017
    O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), aplicou o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei 9.868/1999 para a tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5707. Com a medida, o STF analisará o caso de forma definitiva, sem prévia análise do pedido de liminar, tendo em vista a relevância da matéria e sua importância para a or […]
  • STF restabelece atuação do TCE-MA na fiscalização de contratos de prefeituras com advogados 20/07/2017
    A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, suspendeu decisão de desembargadora do Tribunal de Justiça do Maranhão (TJ-MA) na parte em que obstou a atuação do Tribunal de Contas daquele Estado (TCE-MA) na fiscalização dos contratos firmados, com inexigibilidade de licitação, entre 104 municípios maranhenses e um escritório de advoc […]

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