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A nova Emenda do Divórcio e as Pessoas Judicialmente Separadas.

Por Pablo Stolze Gagliano

É iminente a aprovação do Projeto de Emenda Constitucional n. 28 de 2009 (numeração no Senado), a usualmente denominada “PEC do Divórcio”, que pretende modificar o art. 226, § 6o da CF.

O texto de sua redação original era o seguinte: “§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei“.

Suprimiu-se, posteriormente, a expressão “na forma da lei”, constante na parte final do dispositivo sugerido. Esta supressão, aparentemente desimportante, revestiu-se de grande significado jurídico. Caso fosse aprovada em sua redação original, correríamos o sério risco de minimizar a mudança pretendida, ou, o que é pior, torná-la sem efeito, pelo demasiado espaço de liberdade legislativa que a jurisprudência poderia reconhecer estar contida na suprimida expressão.

Vale dizer, aprovar uma emenda simplificadora do divórcio com o adendo “na forma da lei” poderia resultar em um indevido espaço de liberdade normativa infraconstitucional, permitindo interpretações equivocadas e retrógradas, justamente o que a proposta quer impedir.

Melhor, portanto, a sintética redação atual: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Da sua leitura, constatamos duas modificações de impacto: acaba-se com a separação judicial (de forma que a única medida juridicamente possível para o descasamento seria o divórcio) e extingue-se também o prazo de separação de fato para o divórcio direto (eis que não há mais referência à separação de fato do casal há mais de dois anos).

Nesse contexto, instigante questionamento, que, certamente, assolará os Tribunais do País, diz respeito à situação das pessoas judicialmente separadas ao tempo da promulgação da Emenda.

Ora, com o desaparecimento do instituto da separação, qual será o seu estado civil?

Não temos dúvida de que as pessoas já separadas ao tempo da promulgação da Emenda não podem ser consideradas automaticamente divorciadas.

Não haveria sentido algum.

Aliás, este entendimento, a par de gerar grave insegurança jurídica, resultaria no desagradável equívoco de se pretender modificar uma situação jurídica consolidada segundo as normas vigentes à época da sua constituição, sem que tivesse havido manifestação de qualquer das partes envolvidas. Ademais, é de bom alvitre lembrar que uma modificação assim pretendida – caída do céu – culminaria por transformar o próprio estado civil da pessoa até então separada.

Como ficariam, por exemplo, as relações jurídicas travadas com terceiros pela pessoa até então judicialmente separada?

Além disso, a alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica.

Em síntese: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo.

Respeita-se, portanto, com isso, o próprio ato jurídico perfeito.

Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito na Bahia. Professor de Direito Civil da UFBA – Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. Professor Convidado da Rádio Justiça do Supremo Tribunal Federal. Mestre em Direito Civil pela PUC/SP – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia.Autor de diversas obras pela Editora Saraiva

Extraído do Site : http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5448

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