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Reflexos da Ditadura – Militares são processados por assassinato e tortura.

do site CONSULTOR JURÍDICO

O Ministério Público Federal em São Paulo ajuizou Ação Civil Pública contra quatro militares reformados. Eles foram acusados de participação na morte e no desaparecimento de, pelo menos, seis pessoas e de torturar 19 presos políticos detidos pela Operação Bandeirante (Oban). Essa operação foi montada pelo Exército no final da década de 1960, durante o regime militar. Três dos acusados, Homero Cesar Machado, Innocencio Fabrício de Mattos Beltrão e Maurício Lopes Lima, são aposentados das Forças Armadas e um é da Polícia Militar de São Paulo, o capitão reformado João Thomaz. As informações são da Agência Brasil.

Os seis procuradores que assinaram a ação, ajuizada na Justiça Federal em São Paulo, querem que os quatro militares sejam considerados responsáveis pelas violações aos direitos humanos. Eles pediram também que os acusados sejam condenados a ressarcir os cofres públicos pelas indenizações pagas pelo Estado às vítimas e parentes. E ainda: a pagar uma indenização por dano moral à coletividade. Eles querem que a Justiça casse as aposentadorias dos quatro acusados.

Os procuradores mencionaram 15 episódios que, segundo eles, resultaram na morte de, pelo menos, seis pessoas. Entre elas, Virgílio Gomes da Silva, o Jonas, apontado como líder do sequestro do embaixador norte-americano Charles Elbrick, em 1969. Há ainda citações a casos de tortura contra a presidente eleita Dilma Rousseff, presa e torturada em 1970, e o religioso Frei Tito, que se suicidou em 1974 em decorrência de sequelas das sessões de tortura, segundo depoimentos de pessoas que conviveram com ele.

O procurador regional da República, Marlon Alberto Weichert, citou o caso de Jonas para exemplificar como os agentes do Estado atuavam. Além de prender um irmão do militante político, os agentes da Oban detiveram a mulher, Ilda, e três dos quatro filhos de Jonas. Ilda não só foi torturada como viu uma das crianças, então com quatro meses, recebendo choques elétricos.

Desde 2008, esta é a quinta ação ajuizada pelo MPF com o objetivo de obter a responsabilização civil dos envolvidos com violações de direitos humanos durante o regime militar. Além das demandas contra os acusados, os procuradores também acionaram a União e o estado de São Paulo para que sejam obrigados a pedir desculpas formais pelo episódio. E também tornarem públicas todas as informações sobre as atividades da Oban.1

Bem jurídico tutelado pelos crimes de tortura.

O estudo da determinação do bem jurídico tutelado nos tipos penais é de suma relevância no Direito Penal contemporâneo, vez que não mais se admite uma criminalização sem a indicação segura de uma objetividade jurídica, ou seja, sem que haja a delimitação de um bem jurídico lesado a justificar uma reação penal, o que se traduz no chamado “Princípio da Lesividade” e no “Princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos”.

Neste trabalho se discorrerá sobre o bem jurídico especialmente protegido pelos crimes de tortura previstos na Lei 9455/97, tendo em vista a excessiva generalização do pensamento doutrinário que apresenta como bens visados pela norma tão somente as integridades física e psíquica da vítima. No decorrer deste texto pretende-se demonstrar que os crimes de tortura tutelam interesses que se sobrepõem à simples integridade física e psíquica, encontrando lastro constitucional de maior magnitude.

Com vistas esse desiderato iniciar-se-á por uma abordagem do papel do bem jurídico para a criação, interpretação e aplicação das normas penais. Em seguida será realizada uma incursão pela forma como vem interpretando a doutrina o bem jurídico tutelado nos crimes de tortura para então, finalmente, apresentar uma visão considerada mais correta quanto à delimitação protetiva da norma nos moldes constitucionais. Ao final será retomada a linha de desenvolvimento do tema, apresentando as respectivas conclusões.

 

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Eduardo Luiz Santos Cabette

delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal

 

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Bem jurídico tutelado pelos crimes de tortura. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2682, 4 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17752>. Acesso em: 4 nov. 2010.

Supremo afasta revisão da Lei de Anistia.

Sete dos nove ministros que participaram do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental votaram contra a revogação da anistia para agentes públicos acusados de cometer crimes comuns durante a ditadura militar. Não votaram os ministros Joaquim Barbosa, em licença médica, e Dias Toffoli, que se declarou impedido.

Para a OAB, que pediu a revisão da lei, sobrou uma reprimenda. O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, classificou como anacrônica a proposição e disse não entender por que a Ordem, 30 anos depois de exercer papel decisivo na aprovação da Lei de Anistia, revê seu próprio juízo e refaz seu pensamento “numa consciência tardia de que essa norma não corresponde à ordem constitucional vigente”.

O julgamento se iniciou na quarta-feira (28/4), com o voto do relator, ministro Eros Grau, contra a possibilidade de revisão da lei sancionada em 1979. Nesta quinta-feira (29/4), a posição  foi acompanhada pelos ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello. A divergência, aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski, foi acompanhada pelo ministro Ayres Britto. Ambos deferiram em parte a ação, por entender que a anistia não se aplica para os autores de crimes comuns, como a tortura e o homicídio. A ADPF 153 foi ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil contra a aplicação do artigo 1º da Lei 6.683/79, a Lei da Anistia.

Em seu voto, Cármen Lúcia salientou que não via “como julgar o passado com os olhos de hoje”. A lei concedeu, de forma ampla, geral e irrestrita, anistia aos presos e perseguidos políticos e aos agentes públicos que tenham cometido crimes como tortura, sequestro e estupro. Cármen Lúcia considerou a lei um “verdadeiro armistício de 1979” que viabilizou a volta das eleições diretas para governador, a eleição de Tancredo Neves e a convocação da Assembleia Nacional Constituinte. Ela lembrou que a anistia foi criticada à época por entidades civis, como a própria OAB. E observou que os termos da Lei da Anistia são repetidos na Emenda Constitucional 26.

Para ele Ricardo Lewandowski crimes políticos praticados pelos opositores do regime de exceção e crimes comuns praticados pelos agentes do regime não podem ser igualados. Por isso, os agentes do Estado não estariam automaticamente abrangidos pela anistia. Ainda segundo o ministro, os juízes deveriam poder analisar os casos concretos para aplicar ou não a lei da anistia a agentes do regime acusados de cometer crimes comuns.

“É irrelevante que a Lei [da Anistia], no tocante à conexão a crimes comuns e políticos, tenha sido reproduzida na Emenda Constitucional 26/85”, acrescentou.

Na mesma linha, o ministro Ayres Britto entendeu que não estão cobertos pela anistia os crimes que a classifica como hediondos, caso da tortura, do homicídio e do desaparecimento de pessoas.

O voto do ministro Eros Grau foi elogiado por pelo menos três dos mais experientes ministros do Supremo Tribunal Federal. Na manifestação de mais de três horas, Eros rejeitou cada um dos argumentos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que alegou descumprimento de preceitos fundamentais da Constituição pela Lei 6.683, editada em 1979. A lei perdoou crimes cometidos por militantes e militares durante a luta contra a ditadura depois do golpe de 1964. Foram cobertos atos praticados entre 2 de setembro de 1964 e 15 de agosto de 1979, quando a norma passou a valer.

Celso de Mello
O ministro Celso de Mello fez um histórico do período iniciado em 1964 pelo golpe militar de então e de seu prosseguimento com a edição do Ato Institucional n. 5, em 1968, e com os AIs que a ele se seguiram. Infensos ao controle parlamentar ou judicial, segundo ele, tais atos foram gradativamente implantando o regime de arbítrio, que restringiu as liberdades individuais e o espaço institucional de discordância do regime, acabando com a plena prática democrática e rompendo com a ordem estabelecida pela Constituição de 1946.

E foi este regime que propiciou a série de arbitrariedades praticadas contra seres humanos durante o regime militar. Sua liberalização somente veio a ter início, conforme recordou, com a Emenda Constitucional n. 11/1978, que revogou os atos institucionais e complementares, no que contrariavam a Constituição de 1946, restabelecendo o sistema político e jurídico por ela instaurado.

Com isso, conforme lembrou, extinguiu-se também, entre outros, a competência do Presidente da República de declarar recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais e nelas intervir, bem como de legislar por decretos-leis. E foi na sequência dessa EC que surgiu a Lei de Anistia, em agosto de 1979.

Segundo o ministro Celso de Mello, não havia obstáculos legais a que também os crimes comuns relacionados aos crimes políticos fossem objeto da anistia. Até mesmo porque no sistema jurídico brasileiro não havia sequer previsão de punição para os crimes de tortura, hoje imprescritíveis e insusceptíveis de anistia (artigo 5, inciso XLIII da CF). Havia previsão apenas para crimes de homicídio porventura praticados por torturadores.

Portanto, conforme o ministro Celso de Mello, o Congresso Nacional da época tinha “plena legitimidade, em razão de políticas sociais”, de incluir na Lei de Anistia também os crimes conexos aos crimes políticos.

Gilmar Mendes
Para o ministro Gilmar Mendes, a anistia ampla, geral e irrestrita “representa o resultado de um compromisso constitucional que tornou possível a própria fundação e a construção da ordem constitucional de 1988”. Lembrou que a anistia é ato eminentemente político, de amplitude definida de forma política, e por isso cabe somente ao Congresso Nacional promovê-la. Ele homenageou todos aqueles que, em 1979, acreditaram na via do diálogo e da política para construir solução para um impasse complexo como o da anistia.

Para o ministro, a Ordem dos Advogados do Brasil – a mesma entidade que hoje questiona no Supremo a constitucionalidade da Lei de Anistia – teve papel importante no processo de criação da Lei de Anistia. “A OAB foi uma protagonista da construção dessa solução”, ressaltou. Lembrou parecer encomendado pela OAB e assinado pelo jurista José Paulo Sepúlveda Pertence (ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal), em que defende que seria “farisaísmo” responsabilizar os autores da violência praticada em nome do Estado e, ao mesmo tempo, deixar de punir aqueles que politicamente permitiam, autorizavam ou toleravam essa violência.

Gilmar Mendes citou o trecho do parecer em que está escrito: “Nem a repulsa que nos merece a tortura impede de reconhecer que toda a amplitude que for emprestada ao esquecimento penal desse período negro da nossa história poderá contribuir para o desarmamento geral desejável como passo adiante no caminho da democracia”.

A OAB pedira ao Supremo interpretação mais clara desse trecho da lei, de forma que a anistia não se estendesse aos crimes comuns praticados por agentes públicos, como homicídio, desaparecimento, abuso de autoridade, lesões corporais e estupro. O relator da ação no Supremo, ministro Eros Grau, foi preso e torturado na ditadura.

Vazio jurídico
Acompanhando o relator, Ayres Britto sutentou que a discussão caiu no vazio tendo em vista o objeto da ação. “Se o Tribunal concluir pela constitucionalidade da lei, não surtirá efeitos quanto àqueles que praticaram este ou aquele crime. Se houver a prevalência da divergência e o Tribunal assentar a inconstitucionalidade da norma, o resultado, em termos de concretude ou de afastamento da lesão, quer no campo penal, quer no campo cível, não ocorrerá”, advertiu.

O ministro salientou que a decisão não teria efeitos práticos em razão da regra legal da prescrição. “Nós sabemos que o prazo maior da prescrição quanto à pretensão da persecução criminal é de 20 anos. Já o prazo maior quanto à indenização no campo cível é de 10 anos. E, tendo em conta a data dos cometimentos, já se passaram mais de 20 e mais de 10 anos, logicamente”, afirmou.

Para o ministro Marco Aurélio, por esse motivo a discussão que se travou no Plenário do STF nos últimos dois dias era estritamente acadêmica para ficar nos anais da Corte. Para ele, anistia é um ato de amor e perdão. “É perdão, é desapego a paixões que nem sempre contribuem para o almejado avanço cultural. Anistia é ato abrangente de amor sempre calcado na busca do convívio pacífico dos cidadãos”, ressaltou.

O ministro Joaquim Barbosa, sob licença médica, não participou do julgamento. O ministro José Antônio Dias Toffoli se declarou impedido de participar, já que estava à frente da AGU quando o órgão elaborou parecer contrário à arguição da OAB.

Último voto
O último voto proferido foi o do presidente da Corte, ministro Cezar Peluso. Ele iniciou dizendo que nenhum ministro tem dúvida sobre a “profunda aversão por todos os crimes praticados, desde homicídios, sequestros, tortura e outros abusos – não apenas pelos nossos regimes de exceção, mas pelos regimes de exceção de todos os lugares e de todos os tempos”.

Contudo, a ADPF não tratava da reprovação ética dessas práticas, de acordo com Peluso. A ação apenas propunha a avaliação do artigo 1º (parágrafos 1º e 2º) da Lei de Anistia e da sua compatibilidade com a Constituição de 1988. Ele avaliou que a anistia aos crimes políticos é, sim, estendida aos crimes “conexos”, como diz a lei, e esses crimes são de qualquer ordem. Para o presidente da Corte, a Lei de Anistia transcende o campo dos crimes políticos ou praticados por motivação política.

Peluso destacou seis pontos que justificaram o seu voto pela improcedência da ação. O primeiro deles é que a interpretação da anistia é de sentido amplo e de generosidade, e não restrito. Em segundo lugar, ele avaliou que a norma em xeque não ofende o princípio da igualdade porque abrange crimes do regime contra os opositores tanto quanto os cometidos pelos opositores contra o regime.

Em terceiro lugar, Peluso considerou que a ação não trata do chamado “direito à verdade histórica”, porque há como se apurar responsabilidades históricas sem modificar a Lei de Anistia.  Ele também, em quarto lugar, frisou que a lei de anistia é fruto de um acordo de quem tinha legitimidade social e política para, naquele momento histórico, celebrá-lo.

Em quinto lugar, ele disse que não se trata de caso de autoanistia, como acusava a OAB, porque a lei é fruto de um acordo feito no âmbito do Legislativo. Finalmente, Peluso classificou a demanda da OAB de imprópria e estéril porque, caso a ADPF fosse julgada procedente, ainda assim não haveria repercussão de ordem prática, já que todas as ações criminais e cíveis estariam prescritas 31 anos depois de sancionada a lei.

Peluso rechaçou a ideia de que a Lei de Anistia tenha obscuridades, como sugere a OAB na ADPF. “O que no fundo motiva essa ação [da OAB] é exatamente a percepção da clareza da lei”. Ele explicou que a prova disso é que a OAB pede exatamente a declaração do Supremo em sentido contrário ao texto da lei, para anular a anistia aos agentes do Estado.

Ao finalizar, Peluso comentou que “se é verdade que cada povo resolve os seus problemas históricos de acordo com a sua cultura, com os seus sentimentos, com a sua índole e também com a sua história, o Brasil fez uma opção pelo caminho da concórdia”.

O presidente do Supremo declarou, ainda, que “uma sociedade que queira lutar contra os seus inimigos com as mesmas armas, com os mesmos instrumentos, com os mesmos sentimentos está condenada a um fracasso histórico”. Com informações e texto da Assessoria de Imprensa do STF.

ADPF 153

Extraído do site: http://www.conjur.com.br/2010-abr-29/julgamento-acao-revisao-lei-anistia-empatado

Primeiras linhas do Estado constitucional e humanista de direito.

No Estado constitucional e humanista de direito, que constitui a última evolução do sistema jurídico, são fontes normativas (que se dialogam): 1. as leis; 2. as leis codificadas (os códigos); 3. a constituição; 4. a jurisprudência interna que dá vida à conformidade constitucional do sistema jurídico; 5. os tratados internacionais, destacando-se os de direitos humanos; 6. a jurisprudência internacional, principalmente a do nosso sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e 7. o direito universal (que conta com valor supraconstitucional).

As leis e os códigos correspondem à primeira evolução (do Estado, do Direito e da Justiça) do modelo liberal, forjado sobretudo pela Revolução francesa (que depositou toda sua confiança na “soberania do Parlamento”); a constituição e a jurisprudência interna decorre da segunda evolução ou segunda onda (Estado constitucional de direito); os tratados e a jurisprudência internacional emanam da terceira evolução ou terceira onda (Estado constitucional e internacional de direito); o direito universal é a quarta evolução ou quarta onda, inferindo-se de tudo isso uma nova síntese, a do Estado constitucional e humanista de direito, que constitui, hoje, uma macrogarantia de proteção dos direitos humanos fundamentais frente ao exercício (ilegítimo) do poder.

A estruturação do Estado, do Direito e da Justiça, destarte, é a primeira e mais abrangente garantia dos direitos (macrogarantia), a que reúne as melhores condições (programáticas) de lograr o “milagre cotidiano” (Prosper Weil) de fazer com que o exercício do poder aconteça dentro das formas jurídicas vigentes, buscando-se o (difícil) ponto de equilíbrio entre os interesses públicos ou coletivos (que seriam perseguidos pelos governantes) e os dos indivíduos (Peña Freire).

Cada modelo de Estado, de Direito e de Justiça possui sua própria pirâmide jurídica. A noção de pirâmide jurídica nos remete prontamente para a questão da existência ou não de hierarquia entre as várias normas que compõem nosso ordenamento jurídico. No direito brasileiro, antes do desenvolvimento do movimento universalista (que retrata a quarta onda da evolução do Direito e da Justiça), já eram admitidas normas legais (primeira onda), constitucionais (segunda onda) e internacionais (terceira onda). Elas possuem o mesmo valor ou contariam com hierarquias distintas?

Até bem pouco tempo, no nosso país, só se reconhecia hierarquia superior (distinta) para as normas constitucionais. Nossa pirâmide jurídica, destarte, era composta de (apenas) dois níveis: (a) leis ordinárias na posição inferior e (b) constituição na parte superior. Claro que antes do advento do constitucionalismo (segunda onda) só se falava em leis e códigos (como fontes do direito). E anteriormente a isso era a vontade do monarca a única fonte do direito.

A provecta jurisprudência do STF (com origem nos anos 70 do século XX, no RE 80.004/SE) consolidou a construção piramidal binária ou bidimensional (leis na base e constituição no topo), proclamando que os tratados internacionais, inclusive os de direitos humanos, valiam tanto quanto a lei, por força do chamado sistema paritário (ainda que isso pudesse implicar responsabilidade internacional para o Brasil). Leis ordinárias e tratados (inclusive os de direitos humanos) ocupavam o mesmo patamar jurídico (inferior) no que concerne à hierarquia das normas (cf. Ximenes Rocha). Normas superiores eram apenas as constitucionais. Esquematicamente: (a) leis ordinárias e tratados internacionais na base da pirâmide; (b) constituição na parte superior (mas com força quase que exclusivamente formal). A isso estamos dando o nome de estrutura piramidal binária ou bidimensional (que contava com o beneplácito de Ferreira Filho, Celso Bastos, Zeno Velloso, Clèmerson Clève, Francisco Rezek, Irineu Strenger etc.).

Essa clássica estrutura da nossa pirâmide jurídica (ou seja: essa forma de compreender o Direito sob a ótica legalista positivista ou civilista ou contratualista) está (hoje) absolutamente ultrapassada. Embora ainda ensinada (prejudicial e deficitariamente) em algumas faculdades, essa antiga pirâmide kelseniana foi definitivamente sepultada pelo STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP). A partir desta data nossa pirâmide jurídica passou a contar com três níveis: (a) na base acham-se as leis ordinárias e tratados que não cuidam dos direitos humanos; (b) acima delas, com valor supralegal, os tratados de direitos humanos e (c) no topo encontra-se a constituição (assim como os tratados de direitos humanos aprovados por quorum qualificado pelo Congresso Nacional).

No julgamento histórico do dia 03.12.08 o STF admitiu o valor (no mínimo) supralegal dos tratados de direitos humanos (ratificados pelo Brasil e incorporados no direito interno). Quando se cuida de um tratado de direitos humanos aprovado por quorum qualificado pelo Congresso Nacional (três quintos em dois turnos em cada casa) seu valor é de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º).

Duas correntes existiam (defendidas pelo Min. Gilmar Mendes e pelo Min. Celso de Mello): preponderou a primeira, reconhecendo o valor supralegal para os tratados de direitos humanos, com ressalva daqueles que são aprovados por quorum qualificado (nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF). A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos conta com forte (e tradicional) apoio doutrinário: Hildebrando Accioly, Oscar Tenório, Haroldo Valladão, Celso A. de Mello etc.

A corrente liderada pelo Min. Celso de Mello defendia o valor constitucional para todos os tratados de direitos humanos (tal como sustentado, doutrinariamente, por Grinover, Piovesan, Cançado Trindade, Mazzuoli, L. F. Gomes, Sylvia Steiner, José Afonso da Silva, Ximenes Rocha, Gomes Filho, Scarance, M.E. Queijo etc.).

O Estado brasileiro já não é só (a partir da perspectiva aberta pelos votos referidos, que foram acompanhados por outros sete Ministros) apenas um Estado de Direito constitucional: agora passou a ser também um Estado de Direito internacional.

A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada (conforme defendida, v.g., pelo Min. Gilmar Mendes, no RE. 466.343-1/SP) acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente (ou seja, desigualou os “iguais”, como afirma Valério Mazzuoli), em franca oposição ao princípio constitucional da isonomia. De qualquer maneira, é certo que nossa pirâmide jurídica sofreu alteração, contando com três níveis.

Essa nova pirâmide normativa tridimensional concebida a partir de algumas decisões do STF (HC 87.585-TO, RE 466.343-1/SP, HC 90.172-SP, HC 88.420-PR) é bem distinta daquela (bidimensional) que, normalmente, sob os auspícios de Kelsen, ainda continua (desavisadamente) sendo citada por alguns doutrinadores.

Do plano da equivalência com a legislação ordinária (teoria da paridade) o Direito internacional dos Direitos Humanos passou agora a ocupar uma posição hierárquica superior, no mínimo supralegal. Cinco votos foram proferidos nesse sentido (tese de Gilmar Mendes). Outros quatro reconheceram a constitucionalidade de tais tratados (tese de Celso de Mello), tal como sempre defendemos. De qualquer maneira, são nove votos em favor da distinção do direito internacional dos direitos humanos (eles valem mais que o direito ordinário).

Já não se pode estudar, ensinar ou aplicar o Direito sem conhecer (também) o Direito internacional, especialmente o Direito internacional dos direitos humanos. Da estrutura piramidal bidimensional formalista (Kelsen), típica do Estado legalista de direito, evoluiu-se para a estrutura bidimensional materialista (Estado constitucional de direito) e desta para a estrutura tridimensional (Estado constitucional e internacional de direito).

A novidade que agora se apresenta (no cenário jurídico interno e externo) diz respeito ao direito universal, que conta com normas supraconstitucionais. O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, por exemplo, constitui fonte marcante do que estamos falando. Cuida-se de um tribunal supranacional. Suas normas derrogam (superam) todo tipo de norma do direito interno (chegamos finalmente na quarta onda do Estado constitucional e humanista de direito).

Não se pode invocar o direito interno para se descumprir o Estatuto de Roma (1998), que criou o Tribunal Penal Internacional (e que é competente para julgar crimes macro-políticos como genocídio, crimes de guerra etc.). Nem todas as garantias asseguradas nas constituições internas foram contempladas no referido Estatuto que, aliás, prevê uma série de institutos totalmente conflitantes com as Cartas Magnas dos Estados “soberanos” (prisão perpétua, entrega do nacional, relativização da coisa julgada etc.). Considerando-se que são normas supraconstitucionais, não há que se invocar o direito interno para afastar a sua aplicação.

Com o advento do universalismo nossa pirâmide jurídica passou a contar com quatro níveis (quadridimensional): (a) leis ordinárias e tratados internacionais não vinculados aos direitos humanos; (b) tratados de direitos humanos (salvo quando aprovados por quorum qualificado nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF); (c) constituição e tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado e (d) normas supraconstitucionais (como é o caso do Estatuto de Roma, v.g.).

Conhecer o direito, na atualidade, significa conhecer todas as suas fontes, que (repita-se) são as seguintes: (a) leis e códigos; (b) constituição e jurisprudência interna que cuida da conformida constitucional de todo o sistema jurídico; (c) tratados internacionais, especialmente os que versam sobre direitos humanos, e jurisprudência internacional (sobretudo a do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos; (d) direito universal. Mais sinteticamente, sete são as fontes que se dialogam: 1) leis; 2) códigos; 3) constituição; 4) jurisprudência interna; 5) tratados internacionais (especialmente os de direitos humanos); 6) jurisprudência internacional e 7) direito supraconstitucional (universal).

O ensino do Direito, no Estado constitucional e humanista de direito, não pode ignorar nem deixar de estudar as suas várias fontes. Não é incomum que o estudante de direito conclua seu curso tendo noções apenas rudimentares (quando as tem) sobre a necessária articulação entre tais fontes normativas. A prioridade, no ensino jurídico, é dada para o plano da legalidade que, de acordo com o positivismo legalista (formalista), seria o único objeto da ciência jurídica. Estão sendo esquecidos os níveis normativos supralegais. Esse modelo kelseniano (ou positivista legalista ou positivista clássico) de ensino do Direito, consoante Ferrajoli, confunde a vigência com a validade da lei, a democracia formal com a substancial, não ensina a verdadeira função do juiz no Estado constitucional (e humanista) de direito, não desperta nenhum sentido crítico no jurista e, além de tudo, não evidencia com toda profundidade necessária o sistema de controle de constitucionalidade e de convencionalidade das leis.

O equívoco metodológico-científico do positivismo legalista decorre do pensamento do Estado Moderno, da Revolução Francesa, dos códigos napoleônicos, que deram origem à confusão entre a lei e o Direito. A lei foi destronada (mas não perdeu totalmente o seu valor). Quando incompatível com a constituição ou com um tratado de direitos humanos ela não vale. Quando conflita com o direito universal, do mesmo modo (não possui validade ou eficácia). Cuida-se de lei vigente, mas inválida.

Diferentemente do que pensava Rousseau, o legislador da lei ordinária não é infalível e nem sempre representa a vontade geral, ao contrário, com frequência atua em favor de interesses particulares (e, às vezes, até escusos). Daí o acerto da tese de que a lei vigente assim como todos os atos do legislativo, para serem válidos, têm que ter concordância com todas as normas que lhe são superiores (constitucionais, internacionais e universais). Dezenas ou centenas de déspotas [ou de corruptos] juntos (no Parlamento), dizia Jefferson, são tão opressivos [ou corruptos] quanto um único só (do antigo modelo monárquico).

Passamos do modelo de justiça “legal” para os modelos “constitucional”, “internacional” e “universal”: o objetivo central dessa constante evolução não é outro senão a criação de uma arquitetura (desenhada pelo Estado constitucional e humanista de direito) que possa proteger com a maior efetividade possível os direitos (humanos) fundamentais (assim como evitar os desvios que conspurcam contra eles). Esse, aliás, é o papel das “garantias”: o de maximizar a tutela dos direitos e dos valores que sustentam o Estado constitucional e humanista de direito. De qualquer modo, parece certo que não existe nenhum sistema totalmente garantista (ou seja: o garantismo só pode ser enfocado com graduações). Há uma certa distância (e isso é visto com certa normalidade) entre o “dever ser” e o “ser”: a função primordial do modelo de Estado citado consiste em diminuir o máximo possível esse distanciamento (transformando a normatividade em efetividade, como diz Ferrajoli).

O Estado constitucional e humanista de direito é uma nova síntese (que certamente vai se transformar em tese, que será rebatida por uma antítese e assim nascerão outras sínteses), com pretensão de constituir (ao mesmo tempo) um “ser” e um “dever ser”, que assume uma série de fins, elementos, valores e exigências e que aspira a dirigir os ordenamentos jurídicos e políticos do presente e do futuro. Essa nova síntese não segue a cartilha monista de Kelsen, que não admitia a separação entre o Estado e o Direito (o direito é o que o Estado diz que é). Ao contrário, parte-se agora da premissa de que o Direito é limitação ao Estado (que o Estado não pode se separar do Direito, se quer exercer seu poder com legitimidade, que o Estado tem que seguir as formas do Direito – porque forma também é garantia).

O Poder Político (Executivo e Legislativo) tem no direito um instrumento e um limite (das suas possibilidades de atuação). O Poder Político é limitado (ou deve ser limitado) pelo Poder Jurídico, sob pena de perpetuação dos abusos e do arbítrio (ou mesmo dos descumprimentos dos imperativos sociais e econômicos ou dos valores que fundamentam nossa república). Não existe órgão “soberano” (absoluto, ilimitado) dentro do novo modelo de Estado. Todo poder encontra seus limites no direito e na razoabilidade. Governo “per leges” (exercido por meio da lei) e “sub leges” (sob o império da lei, da constituição e dos tratados internacionais).

Se nos fosse permitida uma comparação simplificadora, diríamos que o novo Estado constitucional e humanista de direito é como uma cebola, porque deve ser compreendido por camadas. No Estado legalista de direito o Estado foi submetido (formalmente) à lei e o juiz também seguia essa mesma lei (a preponderância era do Parlamento). O Parlamento não tinha nenhum fiscal. No Estado constitucionalista de direito surgiram novos limites (novas formas jurídicas) ao Estado: agora são os juízes que devem fiscalizar o enquadramento dos atos públicos nas formalidades jurídicas (o dono último do direito passou a ser o juiz). No Estado internacional de direito, assim como no universalismo, outros limites mais foram impostos (ou seja: novas formas jurídicas foram criadas) ao Estado e também aos juízes locais. Para que essas novas formas jurídicas (internacionais) sejam seguidas rigorosamente pelo Estado e pelos juízes internos, outros juízes (internacionais) foram concebidos: no nosso caso, são os integrantes do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

Já não é o rei que faz o direito (rex facit legem), já não é o legislador interno que faz o direito (Zagrebelsky), já não é apenas o juiz local que faz o direito: o direito agora é feito também pelos juízes internacionais, que são os fiscais da observância das formas jurídicas humanistas desenhadas pelos tratados internacionais. A velha imagem da legalidade (a lei é geral, abstrata, decorre da vontade geral e legitima todos os atos de poder) foi substituída por outra imagem (outra forma jurídica): a lei (ou qualquer outro ato legislativo ou ato público em geral) só vale quando compatível com as demais normas jurídicas superiores. Centenas e centenas de déspotas reunidos no Parlamento podem ser mais tiranos [ou corruptos] que um único monarca (Jefferson). Todo nazismo foi desenvolvido dentro da legalidade.

As novas formas jurídicas (típicas do Estado constitucional e humanista de direito) contam com a pretensão de controlar todos os atos de todos os poderes estatais, assim como a própria produção legislativa (tanto do Legislativo, como do Judiciário, por meio das súmulas vinculantes). Cada onda evolutiva significa uma refundação do Estado, do Direito e da Justiça. Agora todos os poderes estatais acham-se submetidos a uma pluralidade de formas jurídicas, que são cuidadas por organismos internacionais de proteção dos direitos humanos.

De outro lado, no Estado constitucional e humanista de direito nem tudo que a maioria decide (democracia formal) é democrático (do ponto de vista substancial), porque o democrático (substancialmente falando) só pode ser o que tutela de forma efetiva os direitos (humanos) fundamentais (ou o que evita os desvios desses direitos). Nem todas as decisões das maiorias parlamentares são democráticas. A lei de anistia aos torturadores pode constituir um bom exemplo disso.

O modelo de Estado (de direito e de Justiça) que alcançamos neste princípio do século XXI nada mais representa que um instrumento limitado, vinculado e funcionalmente orientado à garantia dos direitos, especialmente dos direitos (humanos) fundamentais (Peña Freire). Todos os atos públicos devem seguir essa orientação: a de fazer preponderar os direitos (humanos) fundamentais.

Os atos que se desviam dessa finalidade devem ser fiscalizados e glosados pelo Poder Jurídico. E se retratam uma violação dos direitos humanos, devem ser fiscalizados e sancionados tanto internamente como externamente, pelos órgãos internacionais. Os agentes de qualquer um dos poderes da república não podem cometer abusos, não podem transformar prerrogativas em privilégios, não podem transformar a coisa pública em coisa privada, não podem desviar os interesses públicos para interesses privados ou pessoais. A interferência do Judiciário nos demais poderes, para alcançar obediência irrestrita às formas jurídicas assim como aos valores fundantes do Estado, não constitui abuso, sim, faz parte da imunologia inerente ao sistema democrático.

Luiz Flávio Gomes

doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) – primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios telepresenciais.

Extraído do site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14474

RACISMO: uma interpretação à luz da Constituição Federal.

Constitui poder-dever do Judiciário fazer valer os comandos constitucionais vigentes, em particular os que se referem aos direitos e garantias humanas fundamentais. Uma das preocupações do legislador-constituinte baseou-se no combate ao racismo, em busca de uma sociedade igualitária, pluralista e, realmente, democrática. Desse modo, estabelece-se no art. 5º, XLII, da CF, que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Com base nesse preceito, emergem, basicamente, duas questões: a) o significado de racismo; b) a fonte legislativa de previsão dos tipos incriminadores. Determinando-se o conteúdo do termo e podendo-se visualizar a legislação de apoio ao texto constitucional, resta concluir serem todos os delitos de racismo inafiançáveis e imprescritíveis, necessariamente sujeitos à pena de reclusão.

Certamente, urge levantar, ainda que em breves palavras, o propósito do constituinte ao enumerar três fatores de sustentáculo de combate ao racismo: inviabilidade de liberdade provisória + necessidade de punição a qualquer tempo + sanção penal compatível com o regime de reclusão. A previsão de inafiançabilidade torna-se inútil em face do sistema processual penal vigente, que admite a liberdade provisória, sem fiança, para vários crimes, considerados graves. Logo, o delito de racismo, embora não admita o pagamento de fiança, poderia comportar a liberdade sem a caução legal. De outra sorte, a imprescritibilidade não faz parte da tradição do Direito Penal brasileiro, até pelo fato de infrações penais muito mais graves comportarem a extinção da punibilidade pelo decurso do tempo, como ocorre com o homicídio, o estupro ou a extorsão mediante seqüestro, apenas para ilustrar. A pena de reclusão, por si só, não representa gravame, pois admite, conforme a pena cominada, os benefícios da Lei 9.099/95 (suspensão condicional do processo ou transação).

Há, no entanto, por trás dessa disposição, um símbolo político-social, configurando uma das metas do Estado Democrático de Direito, qual seja a luta pela igualdade entre todos os brasileiros e a eliminação da discriminação e do preconceito, fatores de corrosão da estabilidade em qualquer sociedade civilizada. Independentemente, portanto, da eficiência e da utilidade dos requisitos idealizados, é fato ser o racismo um crime considerado grave, cuja punição precisa ser imposta pelo Judiciário, quando comprovado.

O racismo é uma postura voltada à visualização de divisão entre os seres humanos, calcada em raças, algumas consideradas superiores às outras, pela existência de pretensas qualidades ou virtudes aleatoriamente eleitas. Cultiva-se, então, um sentimento segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de vivência distinta dos demais. Em verdade, não há raças definidas, distintas e diferenciadas no mundo. Existe apenas a raça humana, com seus naturais contrastes superficiais de aparência, cercados de costumes e tradições diversificadas. Nesse sentido, com razão e sensibilidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal em 17 de setembro de 2003 (HC-QO 82.424-RS, Pleno, rel. acórdão Mauricio Corrêa, m. v.).

Assim sendo, pode-se alijar qualquer minoria, quando identificada no seio social, sob o pretexto de ser inferior à maioria discriminatória. Ocorrendo tal situação, identifica-se, perfeitamente, a prática do racismo, tal como idealizado pelo texto constitucional.

Respeitando-se o princípio-garantia da legalidade (não há crime sem prévia definição legal, nem pena sem prévia cominação legal), deve-se buscar na legislação ordinária os delitos constitutivos do racismo, como apregoado pelo referido art. 5º, XLII (“nos termos da lei”). Inexiste qualquer vedação ou limite para a constituição de tipos penais incriminadores, estabelecendo delitos calcados na prática do racismo. Quer isto dizer que a fonte legislativa para tanto deve ser o Poder Legislativo Federal, não importando em qual código ou lei encaixa-se a figura típica.

A Lei 7.716/89, sem dúvida, tipifica alguns dos delitos de racismo, tal como faz crer o seu art. 1º: “Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Essa norma de abertura integra os demais tipos penais, que prescindem, então, da motivação expressa, visto já constar do mencionado art. 1º. Ilustrando, o art. 11 preceitua ser crime “impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos”. Qual deve ser a motivação? A constante do art. 1º, vale dizer, a discriminação ou preconceito racial. A pena prevista para tal delito é de reclusão, de um a três anos e, por conta do texto constitucional, tal infração é inafiançável e imprescritível.

Indaga-se, entretanto, se somente os delitos constantes da Lei 7.716/89 constituem a prática de racismo, ao que se busca uma resposta negativa. Nada impede a autonomia legislativa para, após a edição da referida lei, criar outras figuras construtivas de crimes de racismo, embora espargidas por outros textos legais. Em nosso entendimento, a injúria racial, prevista no art. 140, § 3º, quando lastreada em discriminação ou preconceito racial, constitui, igualmente, nítida prática do racismo. Aliás, a pena é idêntica ao crime exemplificado (art. 11), constante da Lei 7.716/89, ou seja, reclusão, de um a três anos. Acresce-se a multa. É certo tratar-se de infração penal, cuja iniciativa é condicionada à representação da vítima. Tal medida se dá, exclusivamente, pelo fato de haver relação com a honra. Torna-se justo aguardar a manifestação do ofendido, que saberá o grau de necessidade ou alcance do processo judicial para apurar a culpa do agressor.

Entretanto, quando se visualiza o crime de redução a condição análoga à de escravo, motivada por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem (art. 149, § 2º, II, CP), tem-se outra prática de racismo, de ação pública incondicionada, cuja pena é de reclusão, de três a doze anos. Nota-se ser a infração penal muito mais grave que as previstas na Lei 7.716/89, já que envolve a liberdade individual. Porém, o fato de ser a liberdade individual um dos bens jurídicos tutelados, não pode olvidar a intenção legislativa de conferir maior punição ao crime, visto abranger a motivação racista. Dessa maneira, o outro bem jurídico tutelado é a igualdade dos seres humanos perante a lei.

Em suma, o racismo importa em exercício de mentalidade segregacionista, visando à superioridade de alguns seres humanos sobre outros, com nítido fator de desagregação social. Deve-se combatê-lo, com vistas à garantia dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. Dessa meta advém a cautela de não se deixar levar, o operador do Direito, pela singela posição de alguns tipos penais em lei especial (Lei 7.716/89), como se fosse o único cenário para a previsão de crimes racistas. Na esteira de respeito ao princípio da legalidade, deve-se conceber como prática de racismo todos os delitos vinculados a esta motivação, presentes em qualquer lei, inclusive, por óbvio, no Código Penal.

Guilherme de Souza Nucci

Juiz de Direito. Livre-docente em Direito Penal pela PUC/SP. Doutor e Mestre em Processo Penal pela PUC/SP. Autor de diversas obras publicadas pela Editora RT.

Extraído do site: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5447

CNJ aposenta compulsoriamente juíza da Abaetetuba.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) determinou a aposentadoria compulsória da juíza Clarice Maria de Andrade, de Abaetetuba (PA). Ela foi responsável por mandar prender uma menor de idade com outros 23 presos em uma cela em 2007. Os conselheiros acataram por unanimidade o voto do conselheiro Felipe Locke Cavancanti que é relator do Processo Administrativo Disciplinar contra a juíza. “Este é um caso doloroso e emblemático, que chama atenção para a responsabilidade dos juízes sobre o que ocorre no sistema prisional”, enfatizou o presidente do CNJ, ministro Gilmar Mendes, que acompanhou o voto do relator.

A juíza foi condenada por ter se omitido em relação à prisão da menor, que sofreu torturas e abusos sexuais durante os 20 dias em que ficou encarcerada irregularmente. A menina foi presa em 2007 por tentativa de furto, crime classificado como afiançável. Os conselheiros entenderam, de acordo com os autos, que a juíza sabia das condições do presídio antes de mandar a menor para o local. Também pesou na decisão o fato de que a juíza foi informada da situação da menor e não tomou previdência a tempo para transferi-la.

O CNJ concluiu ainda que a juíza falsificou um documento. Era um ofício pedindo a transferência da menor feito com data retroativa de 13 dias. “Me parece um descaso completo. Ela (a juíza) tinha o dever de evitar que essa presa sofresse as maiores violações que uma pessoa podia sofrer”, afirmou o conselheiro Leomar de Souza, que comparou as condições que a menor foi presa a uma “masmorra” e uma “prisão nazista”, de acordo com informação publicada pelo O Globo.

“É impossível ler esse relato e não se indignar. Mais do que isso: reler e não se indignar de novo”, declarou o conselheiro Jorge Hélio. Já o conselheiro Marcelo Neves, disse que a juíza não pode mais atuar como magistrada. “A gravidade da situação é tanta que ela (a juíza) não tem condições de ser magistrada em nenhum lugar do mundo”, ressaltou.

O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante ressaltou que esse tipo de situação acontece diariamente no país. Para exemplificar, ele citou o caso do pedreiro Adimar Jesus da Silva, acusado de estuprar e matar seis jovens em Luziania, que morreu em uma cadeia de Goiânia no último domingo. “Precisamos avançar no controle do sistema carcerário brasileiro”, afirmou.

A aposentadoria compulsória é a maior pena possível em um processo disciplinar. A juíza ficará impedida de trabalhar, no entanto, receberá salário proporcional ao tempo de serviço na magistratura. Um juiz só pode perder o cargo em definitivo se for condenado em processo judicial. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.

Processo 200910000007880

Extraído do site: http://www.conjur.com.br/2010-abr-20/unanimidade-cnj-aposenta-compulsoriamente-juiza-abaetetuba

Vítimas da Ditadura e Comissão Nacional da Verdade

Por Luiz Flávio Gomes

O que pode ser feito em favor das vítimas da ditadura? E para seus familiares? O que o Direito internacional permite que se faça? O que o Brasil já fez? O Plano Nacional de Direitos Humanos (PNDH), aprovado por decreto presidencial do dia 21.12.09, está gerando muita polêmica. As opiniões controvertidas, claro, contam com forte teor ideológico. Quem tem simpatia pelas teses esquerdistas apóia o item do plano que quer criar uma Comissão Nacional da Verdade e ainda pretende ver apurados os crimes da ditadura brasileira (1964-1985). Os direitistas são, evidentemente, contrários a tudo isso. Argentina, Chile e tantos outros países já implantaram suas Comissões da Verdade (e estão punindo, inclusive penalmente, os torturadores). Há uma ADIn no STF (proposta pela OAB) que questiona a lei de anistia brasileira. A polêmica no Brasil, embora já bastante acirrada, só está começando. Muita água ainda vai rolar debaixo dessa ponte. De qualquer maneira, verá (logo abaixo) o prezado leitor como a forma jurídica (legalista) brasileira, até aqui imperante, conflita (radicalmente) com a forma jurídica internacional vigente. São duas ordens jurídicas contrapostas. Vejamos.

Direito de acesso à jurisdição: no plano do direito internacional as violações aos direitos humanos quando emanam de agentes de uma ditadura representam ofensas típicas de um terrorismo de Estado, que desaguam naturalmente no conceito dos crimes contra a humanidade. O tratamento jurídico especial desses crimes tornou-se emblemático no direito internacional dos direitos humanos, sobretudo para justificar a existência de normas de caráter nitidamente supraconstitucional (como são as normas da ONU que disciplinam a imprescritibilidade desses delitos, as que criaram o Tribunal Penal Internacional etc.).

As vítimas da ditadura (das violências perpetratas por agentes do Estado ou pessoas que atuaram em seu nome), de acordo com o direito internacional, contam com direito de acesso à jurisdição para a reparação dos danos e punição dos responsáveis pelos atos lesivos, nos termos do que proclama o art. 25 da CADH, que consagra a obrigação dos Estados de proporcionar a seus cidadãos a devida proteção judicial quando eles são violados nos seus direitos.

A jurisprudência da CIDH, de outro lado, vem enfatizando, que esse direito subsiste (e deve ser amparado) indepedentemente do agente de quem emana a ofensa, que pode ser um funcionário público ou um particular. Toda pessoa violada em seus direitos deve contar com um recurso (ou ação) de fácil uso perante os juízes e tribunais, para a reparação dos seus danos (art. 25 citado, assim como art. 63 da CADH). Uma vez exercido esse direito (de recurso ou de ação), ao órgão jurisdicional cabe emitir uma decisão fundamentada (de acordo com o direito).

Esse direito (à tutela judicial efetiva) não pode ser impedido (ou obstruído) por qualquer tipo de discriminação ou de obstáculo injustificado. Nenhuma vítima pode ser tolhida no seu direito de ação ou de recurso, no seu direito de alcançar uma sentença motivada sobre seu pedido, no direito de uma manifestação judicial sobre o mérito do pedido, no direito de sua execução, nos termos em que proferida a decisão.

No âmbito criminal (ou seja: das ofensas que se revestem das qualificações criminais em cada país), constitui legítimo interesse (direito) da vítima o de ver imposto o castigo previsto nas leis ao autor (ou autores) do fato. Esse direito vem sendo reconhecido pelos organismos internacionais, destacando-se a Comissão e a Corte interamericanas de direitos humanos (que fazem parte do nosso sistema internacional de proteção dos direitos humanos).

Premissa básica desse direito à imposição do castigo legal é o direito de toda pessoa violada (isto é, de toda vítima) de exigir a devida investigação dos fatos, da qual deve se encarregar um órgão competente, independente e imparcial, que estabeleça a existência ou não da violação, que identifique os responsáveis pela ofensa e, sendo o caso, que aplique as sanções pertinentes (de acordo com o devido processo) (cf. caso Bulacio contra a Argentina, na jurisprudência da CIDH).

Se o direito penal existe para prevenir ofensas a bens jurídicos relevantes, se suas sanções são impostas com o escopo de evitar futuras violações que possam emanar dos membros da sociedade, o castigo ao autor dos fatos a pedido (ou no interesse) da vítima constitui uma forma de respeito à sua dignidade (cf. Informe 05/96, da CIDH, caso 10.970, Raquel Martín de Mejita contra Peru). Diante do cometimento de um delito, constitui dever do Estado apurar as suas circunstâncias, identificar os seus autores e impor as sanções pertinentes (Informe 28/96, da CIDH, caso 11.297, Hernandez Lima contra Guatemala).

A apuração da verdade dos fatos, sobretudo os atribuídos a uma ditadura, embora já represente um avanço em termos de respeito aos direitos das vítimas, no plano internacional, é absolutamente necessária, mas insuficiente, visto que a CADH abre a possibilidade, além disso, para a punição dos responsáveis pela violação dos direitos humanos,  a reparação e a indenização da vítima (CADH, art. 63.1).

Se a Comissão da Verdade, no Brasil, vai chegar (ou não) a esse extremo não sabemos. O que se pode afirmar é que, de acordo com a jurisprudência internacional, a instauração da investigação já constitui uma forma de reparação. Impõe-se descobrir os nomes dos torturadores assim como as circunstâncias das mortes (ou dos desaparecimentos). A declaração pública de reprovação dos delitos, o respeito à memória das vítimas, tudo isso é muito importante, no mínimo para alertar a sociedade dos valores democráticos que hoje imperam, de que não concordamos com o retorno dos métodos autoritários da ditadura, assim como para arejar as Forças Armadas (que não podem nunca mais defender a bandeira do golpismo, da violência etc.) (Wadih Damous).

O direito à verdade, cabe ponderar, representa apenas uma parte do direito à Justiça, que se completa quando os autores são punidos, as vítimas indenizadas e os valores da justiça e da dignidade são restabelecidos. A CIDH, a propósito, no caso “La Masacre de Mapiripán contra Colômbia”, deixou sublinhado que constitui dever imperativo do Estado o de remover todos os obstáculos fáticos e jurídicos que possam dificultar o esclarecimento judicial exaustivo das violações perpetradas (CIDH, 15.09.05).

É difícil prever qual será a solução final para essa grave questão humanitária (que se encontra pendente) representada pelas violações perpetradas pela ditadura. De qualquer modo, de acordo com nosso ponto de vista, uma Comissão Nacional da Verdade faria bem para todo mundo. Se haverá, ou não, repressão “penal” não sabemos, mas pelo menos conheceremos as dimensões das graves violações aos direitos humanos, configuradoras de verdadeiros crimes contra a humanidade, que estão acima de eventuais leis de anistia, de regras internas de prescrição ou mesmo de sentenças favoráveis aos seus autores (CIDH, caso citado; no mesmo sentido, CIDH, caso Velázques Rodríguez).

1 Para um estudo profundo dos crimes contra a humanidade, v. Bassiouni, M. Cherif. Crimes against humanity in international criminal law. 2. ed. rev. The Hague: Kluwer Law International, 1999. Sobre o tema, v. também Delmas-Marty, Mireille. Três desafios para um direito mundial, cit., p. 183-188.

Site: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5219

Luiz Flávio Gomes Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).


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