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O STF decidi por libertar Cessari Battisti.

STF liberta Cesari Battisti.

 

“Se não, não – Se sim, talvez”

Sem entrar no mérito, mas recordando a anistia que o Brasil concedeu a seus militares, o advogado Luís Roberto Barroso, nosso Neymar do Direito Constitucional, brilhou ontem na tribuna do STF. Entre os argumentos, trazia alguns de ordem moral. Lembrou, como o fez seu parelho Rui, que um deles “é a paz”. Barroso é, e foi grande na defesa de Battisti ; sentiu a maior glória do advogado que luta pela liberdade : chegar no cárcere com o alvará de soltura. Mas não foi fácil. E não o foi desde que entrou na arena. Mas deixemos de lado o que se deu antes, e comentemos diretamente o que aconteceu ontem.

E deixemos também, num veículo de informação jurídica como este, a questão do mérito político, ou seja, não nos interessa saber se a decisão do presidente Lula foi a melhor ou não para o Brasil. Feita a distinção necessária, vejamos ocaso juridicamente. Primeiro, julgou-se a reclamação do governo italiano, que questionava o fato de o presidente da República ter descumprido decisão do STF. Não sem muitos e acalorados debates, os ministros (Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Marco Aurélio) entenderam, na preliminar, que não havia legitimidade ativa do Estado estrangeiro, porque o procedimento de extradição não é um processo na acepção completa do termo, sem lide, sem pretensão resistida. Ficaram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Cezar Peluso. Fulminada a questão, o STF passou a decidir acerca do pedido de soltura feito por Barroso.

Aliás, pedido que data do início de janeiro e só agora veio a plenário (e a culpa pela demora do Judiciário, dizem, é dos advogados…). Pedido, ainda, que poderia, e deveria ter sido concedido pelo ministro de plantão, sem prejuízo do caso ter ido a plenário. Em todo caso, ao começar o julgamento desta segunda parte, o ministro Gilmar Mendes protagonizou uma cena insólita. Passou a ler seu voto no sentido de que independentemente do não conhecimento da reclamação italiana, a questão deveria ser julgada, ou seja, eles deveriam analisar o mérito do ato presidencial.

Em verdade, descontente com o que o STF decidiu quando autorizou o presidente da República a extraditar ou não Battisti (desde que observados os tratados e as leis pertinentes), o ministro Gilmar Mendes quis julgar a questão já julgada. Seus pares, visivelmente descontentes com a arengada, eram, a todo momento, provocados com chamamentos por vezes desairosos. Numa das ocasiões, ao se referir ao ministro Fux repetidas vezes, levou “um golpe de jiu-jítsu”. Com efeito, ao ter seu nome mencionado não poucas vezes, Fux disse que estava ouvindo o colega atentamente, e esperava que quando fosse sua vez de falar tivesse por parte do ministro Mendes o mesmo tratamento.

Como se vê, os ânimos não eram dos mais calmos. Enfim, terminado o voto, uma verdadeira cantilena, o ministro Gilmar Mendes, sem provocação alguma, decidia por despachar (talvez ele mesmo fosse fazer o trâmite aduaneiro) o italiano. Agindo com a prudência, calma e inteligência constitucional que dele se espera, o Supremo não compactuou com tal arbitrariedade, determinado a soltura imediata de Battisti, que há quatro anos estava preso.

O ministro Carlos Britto, observando que no caso da extradição a última palavra é do presidente da República, citou passagem do advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira que, ainda nos bancos da PUC, mas já demonstrando o brilho que o colocaria no sobranceiro da advocacia, ao ser arguido pelo professor sobre o aparente conflito entre o STF e o presidente da República, saiu-se com esta : se não, não ; se sim, talvez. Ou seja, se o STF diz não à extradição, é não. De outra monta, se diz sim, é talvez, porque a decisão depende do chefe de Estado. Enfim, o fato é que entre mortos e feridos salvaram-se todos. Quanto ao ministro Gilmar Mendes, este deu a entender que se o entendimento dele não prevalecesse, o STF se transformaria numa casa literária, poética e recreativa. Nesse caso, é forçoso convir que o ministro não tem aptidão para nenhuma das características elencadas. Seria o caso, então, de pendurar a chuteira ?

 

Fonte: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI135202,41046-STF+concede+liberdade+a+Cesare+Battisti

Possibilidade de ajuizamento de ação de desapropriação como instrumento processual de celeridade ao programa de reforma agrária, mesmo na existência de outras demandas judiciais em trâmite discutindo o domínio público ou privado da área.

01 – INTRODUÇÃO

O conceito de reforma agrária é dado pelo Estatuto da Terra, tratando do “conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade” (parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei nº 4.504/1964).

O legislador brasileiro não se ocupou de definir um conceito de regularização fundiária, sendo que muito se discute a respeito de se tratar de uma espécie do gênero reforma agrária, ou de instituto jurídico de natureza distinta.

À míngua de definição legal, podemos conceituar, de modo amplo, regularização fundiária como o procedimento administrativo tendente realizar o ordenamento da malha fundiária, através da transferência de áreas públicas ao particular que cumpra os requisitos normativos, visando alcançar a função social da propriedade, seja urbana ou rural.

Leia todo o artigo clique aqui

 

Eduardo Henrique de Almeida Aguiar

Procurador Federal.Pós Graduado em Direito de Empresa pela Universidade Gama Filho/RJ. Pós Graduado em Direito Público pela Universidade de Brasília – UNB

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

AGUIAR, Eduardo Henrique de Almeida. Possibilidade de ajuizamento de ação de desapropriação como instrumento processual de celeridade ao programa de reforma agrária, mesmo na existência de outras demandas judiciais em trâmite discutindo o domínio público ou privado da área. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2682, 4 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17747>. Acesso em: 4 nov. 2010.

Juristas lançam manifesto defendendo governo Lula.

Manifesto assinado por nomes como Celso Antonio Bandeira de Mello (foto), Cezar Britto, Dalmo Dallari e Márcio Thomaz Bastos, rebate a tese do “autoritarismo e de ameaça à democracia” que setores da grande imprensa e a oposição vêm tentando imputar ao presidente Lula e ao seu governo, após o presidente ter feito críticas ao comportamento da mídia em relação à candidatura de Dilma Rousseff. Iniciativa é uma resposta ao manifesto lançado por um outro grupo de juristas de direita, ligados ao PSDB e ao DEM, que lançaram texto a pedido dos empresários da mídia atacando o presidente Lula.

Redação

Um grupo de juristas divulgou ontem (27) um manifesto intitulado “Carta ao Povo Brasileiro”, onde reafirmam o compromisso do governo Lula com a preservação e a consolidação da democracia no país. Os juristas rebatem a tese do “autoritarismo e de ameaça à democracia” que setores da grande imprensa e a oposição vêm tentando imputar ao presidente Lula e ao seu governo, após o presidente ter feito críticas ao comportamento da mídia em relação à candidatura de Dilma Rousseff. A iniciativa é uma resposta ao manifesto lançado por um outro grupo de juristas de direita, ligados ao PSDB e ao DEM, que lançaram texto a pedido dos empresários da mídia atacando o presidente Lula.

“Nos últimos anos, com vigor, a liberdade de manifestação de idéias fluiu no País. Não houve um ato sequer do governo que limitasse a expressão do pensamento em sua plenitude. Não se pode cunhar de autoritário um governo por fazer críticas a setores da imprensa ou a seus adversários, já que a própria crítica é direito de qualquer cidadão, inclusive do Presidente da República”, diz um trecho do documento, assinado por dezenas de personalidades do mundo jurídico, incluindo vários presidentes estaduais da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

O documento registra ainda que é preciso deixar o povo “tomar a decisão dentro de um processo eleitoral legítimo, dentro de um civilizado embate de idéias, sem desqualificações açodadas e superficiais, e com a participação de todos os brasileiros”.

Veja abaixo a íntegra do manifesto que é assinado, entre outros, por Celso Antonio Bandeira de Mello, Cezar Britto, Dalmo Dallari e Márcio Thomaz Bastos:

Em uma democracia, todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou pela mediação de seus representantes eleitos por um processo eleitoral justo e representativo. Em uma democracia, a manifestação do pensamento é livre. Em uma democracia as decisões populares são preservadas por instituições republicanas e isentas como o Judiciário, o Ministério Público, a imprensa livre, os movimentos populares, as organizações da sociedade civil, os sindicatos, dentre outras.

Estes valores democráticos, consagrados na Constituição da República de 1988, foram preservados e consolidados pelo atual governo.

Governo que jamais transigiu com o autoritarismo. Governo que não se deixou seduzir pela popularidade a ponto de macular as instituições democráticas. Governo cujo Presidente deixa seu cargo com 80% de aprovação popular sem tentar alterar casuisticamente a Constituição para buscar um novo mandato. Governo que sempre escolheu para Chefe do Ministério Público Federal o primeiro de uma lista tríplice elaborada pela categoria e não alguém de seu convívio ou conveniência. Governo que estruturou a polícia federal, a Defensoria Pública, que apoiou a criação do Conselho Nacional de Justiça e a ampliação da democratização das instituições judiciais.

Nos últimos anos, com vigor, a liberdade de manifestação de idéias fluiu no País. Não houve um ato sequer do governo que limitasse a expressão do pensamento em sua plenitude.

Não se pode cunhar de autoritário um governo por fazer críticas a setores da imprensa ou a seus adversários, já que a própria crítica é direito de qualquer cidadão, inclusive do Presidente da República.

Estamos às vésperas das eleições para Presidente da República, dentre outros cargos. Eleições que concretizam os preceitos da democracia, sendo salutar que o processo eleitoral conte com a participação de todos.

Mas é lamentável que se queira negar ao Presidente da República o direito de, como cidadão, opinar, apoiar, manifestar-se sobre as próximas eleições. O direito de expressão é sagrado para todos – imprensa, oposição, e qualquer cidadão. O Presidente da República, como qualquer cidadão, possui o direito de participar do processo político-eleitoral e, igualmente como qualquer cidadão, encontra-se submetido à jurisdição eleitoral. Não se vêem atentados à Constituição, tampouco às instituições, que exercem com liberdade a plenitude de suas atribuições.

Como disse Goffredo em sua célebre Carta: “Ao povo é que compete tomar a decisão política fundamental, que irá determinar os lineamentos da paisagem jurídica que se deseja viver”. Deixemos, pois, o povo tomar a decisão dentro de um processo eleitoral legítimo, dentro de um civilizado embate de idéias, sem desqualificações açodadas e superficiais, e com a participação de todos os brasileiros.

Assinam o manifesto:

ADRIANO PILATTI – Professor da PUC-Rio

AIRTON SEELAENDER – Professor da UFSC

ALESSANDRO OCTAVIANI – Professor da USP

ALEXANDRE DA MAIA – Professor da UFPE

ALYSSON LEANDRO MASCARO – Professor da USP

ARTUR STAMFORD – Professor da UFPE

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO – Professor Emérito da PUC-SP

CEZAR BRITTO – Advogado e ex-Presidente do Conselho Federal da OAB

CELSO SANCHEZ VILARDI – Advogado

CLÁUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO – Advogado, Conselheiro Federal da OAB e Professor da UFF

DALMO DE ABREU DALLARI – Professor Emérito da USP

DAVI DE PAIVA COSTA TANGERINO – Professor da UFRJ

DIOGO R. COUTINHO – Professor da USP

ENZO BELLO – Professor da UFF

FÁBIO LEITE – Professor da PUC-Rio

FELIPE SANTA CRUZ – Advogado e Presidente da CAARJ

FERNANDO FACURY SCAFF – Professor da UFPA e da USP

FLÁVIO CROCCE CAETANO – Professor da PUC-SP

FRANCISCO GUIMARAENS – Professor da PUC-Rio

GILBERTO BERCOVICI – Professor Titular da USP

GISELE CITTADINO – Professora da PUC-Rio

GUSTAVO FERREIRA SANTOS – Professor da UFPE e da Universidade Católica de Pernambuco

GUSTAVO JUST – Professor da UFPE

HENRIQUE MAUES – Advogado e ex-Presidente do IAB

HOMERO JUNGER MAFRA – Advogado e Presidente da OAB-ES

IGOR TAMASAUSKAS – Advogado

JARBAS VASCONCELOS – Advogado e Presidente da OAB-PA

JAYME BENVENUTO – Professor e Diretor do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Católica de Pernambuco

JOÃO MAURÍCIO ADEODATO – Professor Titular da UFPE

JOÃO PAULO ALLAIN TEIXEIRA – Professor da UFPE e da Universidade Católica de Pernambuco

JOSÉ DIOGO BASTOS NETO – Advogado e ex-Presidente da Associação dos Advogados de São Paulo

JOSÉ FRANCISCO SIQUEIRA NETO – Professor Titular do Mackenzie

LENIO LUIZ STRECK – Professor Titular da UNISINOS

LUCIANA GRASSANO – Professora e Diretora da Faculdade de Direito da UFPE

LUÍS FERNANDO MASSONETTO – Professor da USP

LUÍS GUILHERME VIEIRA – Advogado

LUIZ ARMANDO BADIN – Advogado, Doutor pela USP e ex-Secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça

LUIZ EDSON FACHIN – Professor Titular da UFPR

MARCELLO OLIVEIRA – Professor da PUC-Rio

MARCELO CATTONI – Professor da UFMG

MARCELO LABANCA – Professor da Universidade Católica de Pernambuco

MÁRCIA NINA BERNARDES – Professora da PUC-Rio

MARCIO THOMAZ BASTOS – Advogado

MARCIO VASCONCELLOS DINIZ – Professor e Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UFC

MARCOS CHIAPARINI – Advogado

MARIO DE ANDRADE MACIEIRA – Advogado e Presidente da OAB-MA

MÁRIO G. SCHAPIRO – Mestre e Doutor pela USP e Professor Universitário

MARTONIO MONT’ALVERNE BARRETO LIMA – Procurador-Geral do Município de Fortaleza e Professor da UNIFOR

MILTON JORDÃO – Advogado e Conselheiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

NEWTON DE MENEZES ALBUQUERQUE – Professor da UFC e da UNIFOR

PAULO DE MENEZES ALBUQUERQUE – Professor da UFC e da UNIFOR

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI – Professor da USP

RAYMUNDO JULIANO FEITOSA – Professor da UFPE

REGINA COELI SOARES – Professora da PUC-Rio

RICARDO MARCELO FONSECA – Professor e Diretor da Faculdade de Direito da UFPR

RICARDO PEREIRA LIRA – Professor Emérito da UERJ

ROBERTO CALDAS – Advogado

ROGÉRIO FAVRETO – ex-Secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça

RONALDO CRAMER – Professor da PUC-Rio

SERGIO RENAULT – Advogado e ex-Secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça

SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA – Professor Titular da USP

THULA RAFAELLA PIRES – Professora da PUC-Rio

WADIH NEMER DAMOUS FILHO – Advogado e Presidente da OAB-RJ

WALBER MOURA AGRA – Professor da Universidade Católica de Pernambuco

Extraído do site: http://www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=16994

Quinto Constitucional: Posição contrária.

Quinto ( in)constitucional

Emerge daí um grave ressentimento corporativo em relação à classe dos magistrados…”

O quinto constitucional tornou heterogênea a composição dos Tribunais no País, ao admitir que os integrem profissionais de duas carreiras distintas da Magistratura: o Ministério Público e a Advocacia.

Essa espécie de sistema de “cotas judiciais”, disposto no artigo 94 da Constituição, tem a ingênua veleidade de assegurar ao Poder Judiciário certa “oxigenação social”, servindo, todavia, de argumento aos opositores do controle externo da Magistratura que o consideram tecnicamente impossível. Por isso mesmo, esse sistema não garante o controle social e democrático da atuação administrativo-financeira do Judiciário e da Magistratura.

Seu papel, embora atribuído ao Conselho Nacional de Justiça, órgão cuja presença era até o advento da EC 45/2004 inconcebível no nosso sistema judicial, não escapou, significativamente, das mãos da própria Magistratura Nacional como de resto do universo dos operadores jurídicos. Nas composições do CNJ, ao molde dos velhos estratagemas de indicação política, só há juristas, Magistrados (em maioria), representantes do Ministério Público, Advogados ou professores de Direito.

A sociedade não está ali inteiramente representada, logo, esse modelo de controle externo padece de ilegitimidade e frustra a luta que se vinha travando de longa data em seu favor. Por isso mesmo, o Estado repete ali a realização, com vantagem, o modelo das composições dos Tribunais: a presença de advogados e representantes do MP em sua atuação.

Esses egressos de outras carreiras levam aos Tribunais, vitaliciamente, os marcos subjetivos que os fizeram ascender antes e também no presente. Por isso, não se divisa nessas subcomposições quem não tenha sido especialmente contemplado, e bem visto, pelos governos de turno.

Advogados, por exemplo, que ascendem aos Tribunais pelo quinto constitucional não costumam ser profissionais modestos; geralmente vêm de carreiras muitíssimo bem sucedidas, e não é isso que determina suas transferências. Dos representantes do MP pode-se dizer que eles são pinçados após politicamente testados em exercícios de poder especializado, como acontece nas chefias respectivas para as quais se ascende também por “vontade política”.

O risco de aproveitar esse pessoal da forma como estabelecido pela Constituição é justamente o de que venha a exercitar a magistratura sendo exímios políticos, aliados a lobbies, amesquinhando a instituição judiciária, tanto no ambiente dos Tribunais dos escolhidos como num complexo concerto de excentricidades políticas tradicionais por meio das quais o pretendente passa a atuar por si ou por seus prepostos.

Afastando a generalização, há quadros provenientes desse acesso muito bem situados nos Tribunais atuando exemplarmente. O vício reside na estrutura normativa que erige um modelo alienígena para a estruturação dos Tribunais, sobretudo após o advento da última Reforma do Judiciário (2004).

Embora não se admita o problema, é o fenômeno que acaba prevalecendo na medida em que, sem essas tratativas, jamais algum profissional seria eleito para os cargos reservados ao quinto.

Emerge daí um grave ressentimento corporativo em relação à classe dos magistrados num quadro de depreciação dos aspectos profissionais da carreira, enquanto as políticas públicas para o Judiciário passam a ser encampadas por pessoal de fora. Assim, ex-advogados e ex-promotores que atuam nos Tribunais locais e se tornam, desde logo, vitalícios, têm acesso aos Tribunais Superiores sem observarem o quinto constitucional, passando a ocupar vagas de Magistrados como se de carreira fossem. Os efeitos dessa inversão de ordem podem ser trágicos.

Também no plano das carreiras judiciárias – as originais e aquelas criadas pelo Quinto – temos uma coisa e prejudicamos outra. Atitude que se agrava grotescamente e sem fim à vista.

Em complemento, o problema do STF, cujas composições são inteiramente desprovidas de sentido profissional, na verdade embasadas em um dogma político, dada a vagueza dos critérios para provê-las, de inspiração norte-americana, um sistema de tradição jurídica radicalmente diverso do nosso. Copiamos um instituto do common law, enquanto formamos uma plataforma romano-germânica (civil law), produzindo algo teratológico, haja vista o caráter eminentemente político dessas composições, que acaba se insinuando nos demais Tribunais. Um óbvio esforço em reconstruir as composições dos Tribunais no País por índole política, e não técnica.

Não fosse a Constituição brasileira quase meramente simbólica, no sentido do pensamento de Marcelo Neves e de Karl Loewenstein, até se compreenderia essa liberalidade de indicação dos que terão a última palavra no que toca ao seu cumprimento.

Mas, ante o contínuo descompromisso do Estado para com a Carta Política, não há razoável previsibilidade nos veredictos do Supremo, cujo perfil decisório torna-se um poderoso vetor na distribuição da Justiça. Agrava o quadro de morosidades crônicas também ali observado – o congestionamento da Corte, que tem apenas um ministro juiz de carreira, inclui 16,6% de processos anteriores a 2006.

Entretanto, institutos inovadores como a Súmula Vinculante, consolidam de vez a quebra do princípio da liberdade no ato de produzir decisão judicial de parte de todo juiz alheio ao Guardião da Carta. E não é difícil compreender o sentido de uma clássica lição de Nicklas Luhmann para quem aquele que detém a responsabilidade de produzir decisão, deve exigir para si a liberdade de procedê-la.

A liberdade decisória dos juízes brasileiros sempre esteve em xeque, predisposta às intemperanças do momento histórico, da conjuntura e das suscetibilidades das cúpulas, inatingíveis e distantes da gente comum.

O poder de um juiz brasileiro é, de regra, medíocre, e não vai além de sacudir ladrão de galinha na cadeia, porque do contrário correrá riscos em sua carreira. Quem abraça uma profissão almeja a justa ascensão, impossível para a maioria no quadro vigente.

Sobra-lhe a descrença na própria Justiça; e nada pode ser mais destrutivo para a democracia do que um tal sentimento envolto em sombras no território judicial pátrio.

Sobre isto, convém destacar que, sem que Justiça seja feita à própria Justiça, nenhum processo de racionalização dos serviços judiciários ou mesmo a transformação dos Juízes em simples tarefeiros vai garantir cabal eficiência à Jurisdição.

Os Tribunais, como outros espaços públicos no Brasil, parecem ter donos, que não são, definitivamente, a sociedade organizada, o povo. Por isso mesmo, deplorável a reserva de cargos de juízes nas Instâncias Superiores, aos que não o são de fato, pois jamais sofreram as agruras da experiência judicial desde os seus primórdios.

Aqueles que se reprovam o controle externo da Magistratura cuja expressão embrionária é o CNJ, até por articulações as mais irascíveis, se contradizem na medida em que defendem a possibilidade de acesso às instâncias superiores de Juízes que acudiram aos Tribunais locais pela via do quinto.

Ora, desde que o advento do CNJ acudiu ao propósito regulamentar de tecer as políticas públicas para a vida administrativa e financeira da administração da Justiça no Brasil, não há mais substância constitucional a validar o quinto. A EC 45/2004, ao criar o controle externo do Judiciário, embora ainda pouco expandido socialmente, deixou de aproveitar, excepcionalmente, a contribuição de profissionais não judiciários aos quadros dos Tribunais no país, à exceção da Suprema Corte.

Já é difícil garantir pureza institucional mesmo entre os iguais que compõem as corporações de ofício nas sociedades periféricas. Imagine-se com o aparelhamento praticado até aqui para favorecer quem não deveria sê-lo por não se enquadrar nas mesmas condições de seus concorrentes.

Enfim, só por amor ao argumento, basta que o Constituinte derivado experimente classificar o instituto como um exercício temporário e honorífico para constatar a sua obsolescência, à falta de interessados em ocupar essas vagas como prática puramente cívica e participativa, e não profissional, acrescida da vantagem de não se submeter às dores de uma carreira.

Poderá também, alternativamente, estabelecer a incorporação do sistema de mandato semelhante ao do TSE e nos TREs, quanto à reserva para juristas para suas composições: remunerados durante o exercício do mandato judiciário, terão de deixar o posto e regressar às funções de origem tão logo seus períodos se completem.

Quaisquer das duas soluções sugeridas de lege ferenda – não seja para a extinção pura e simples do quinto constitucional importa em perfeita oxigenação judiciária, diversamente do que presentemente acontece em relação a todos os Tribunais brasileiros – um efeito estufa – à exceção dos Eleitorais.

Roberto Wanderley Nogueira Juiz Federal em Recife/PE; Doutor em Direito Público (UFPE/Universidade de Helsinki);  Pós-Doutor em Ensino Jurídico (UFSC), Professor-adjunto da FDR/UFPE e do Mestrado em Direito/UNICAP.

Extraído do site: http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5424

Primeiras linhas do Estado constitucional e humanista de direito.

No Estado constitucional e humanista de direito, que constitui a última evolução do sistema jurídico, são fontes normativas (que se dialogam): 1. as leis; 2. as leis codificadas (os códigos); 3. a constituição; 4. a jurisprudência interna que dá vida à conformidade constitucional do sistema jurídico; 5. os tratados internacionais, destacando-se os de direitos humanos; 6. a jurisprudência internacional, principalmente a do nosso sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e 7. o direito universal (que conta com valor supraconstitucional).

As leis e os códigos correspondem à primeira evolução (do Estado, do Direito e da Justiça) do modelo liberal, forjado sobretudo pela Revolução francesa (que depositou toda sua confiança na “soberania do Parlamento”); a constituição e a jurisprudência interna decorre da segunda evolução ou segunda onda (Estado constitucional de direito); os tratados e a jurisprudência internacional emanam da terceira evolução ou terceira onda (Estado constitucional e internacional de direito); o direito universal é a quarta evolução ou quarta onda, inferindo-se de tudo isso uma nova síntese, a do Estado constitucional e humanista de direito, que constitui, hoje, uma macrogarantia de proteção dos direitos humanos fundamentais frente ao exercício (ilegítimo) do poder.

A estruturação do Estado, do Direito e da Justiça, destarte, é a primeira e mais abrangente garantia dos direitos (macrogarantia), a que reúne as melhores condições (programáticas) de lograr o “milagre cotidiano” (Prosper Weil) de fazer com que o exercício do poder aconteça dentro das formas jurídicas vigentes, buscando-se o (difícil) ponto de equilíbrio entre os interesses públicos ou coletivos (que seriam perseguidos pelos governantes) e os dos indivíduos (Peña Freire).

Cada modelo de Estado, de Direito e de Justiça possui sua própria pirâmide jurídica. A noção de pirâmide jurídica nos remete prontamente para a questão da existência ou não de hierarquia entre as várias normas que compõem nosso ordenamento jurídico. No direito brasileiro, antes do desenvolvimento do movimento universalista (que retrata a quarta onda da evolução do Direito e da Justiça), já eram admitidas normas legais (primeira onda), constitucionais (segunda onda) e internacionais (terceira onda). Elas possuem o mesmo valor ou contariam com hierarquias distintas?

Até bem pouco tempo, no nosso país, só se reconhecia hierarquia superior (distinta) para as normas constitucionais. Nossa pirâmide jurídica, destarte, era composta de (apenas) dois níveis: (a) leis ordinárias na posição inferior e (b) constituição na parte superior. Claro que antes do advento do constitucionalismo (segunda onda) só se falava em leis e códigos (como fontes do direito). E anteriormente a isso era a vontade do monarca a única fonte do direito.

A provecta jurisprudência do STF (com origem nos anos 70 do século XX, no RE 80.004/SE) consolidou a construção piramidal binária ou bidimensional (leis na base e constituição no topo), proclamando que os tratados internacionais, inclusive os de direitos humanos, valiam tanto quanto a lei, por força do chamado sistema paritário (ainda que isso pudesse implicar responsabilidade internacional para o Brasil). Leis ordinárias e tratados (inclusive os de direitos humanos) ocupavam o mesmo patamar jurídico (inferior) no que concerne à hierarquia das normas (cf. Ximenes Rocha). Normas superiores eram apenas as constitucionais. Esquematicamente: (a) leis ordinárias e tratados internacionais na base da pirâmide; (b) constituição na parte superior (mas com força quase que exclusivamente formal). A isso estamos dando o nome de estrutura piramidal binária ou bidimensional (que contava com o beneplácito de Ferreira Filho, Celso Bastos, Zeno Velloso, Clèmerson Clève, Francisco Rezek, Irineu Strenger etc.).

Essa clássica estrutura da nossa pirâmide jurídica (ou seja: essa forma de compreender o Direito sob a ótica legalista positivista ou civilista ou contratualista) está (hoje) absolutamente ultrapassada. Embora ainda ensinada (prejudicial e deficitariamente) em algumas faculdades, essa antiga pirâmide kelseniana foi definitivamente sepultada pelo STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP). A partir desta data nossa pirâmide jurídica passou a contar com três níveis: (a) na base acham-se as leis ordinárias e tratados que não cuidam dos direitos humanos; (b) acima delas, com valor supralegal, os tratados de direitos humanos e (c) no topo encontra-se a constituição (assim como os tratados de direitos humanos aprovados por quorum qualificado pelo Congresso Nacional).

No julgamento histórico do dia 03.12.08 o STF admitiu o valor (no mínimo) supralegal dos tratados de direitos humanos (ratificados pelo Brasil e incorporados no direito interno). Quando se cuida de um tratado de direitos humanos aprovado por quorum qualificado pelo Congresso Nacional (três quintos em dois turnos em cada casa) seu valor é de Emenda Constitucional (CF, art. 5º, § 3º).

Duas correntes existiam (defendidas pelo Min. Gilmar Mendes e pelo Min. Celso de Mello): preponderou a primeira, reconhecendo o valor supralegal para os tratados de direitos humanos, com ressalva daqueles que são aprovados por quorum qualificado (nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF). A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos conta com forte (e tradicional) apoio doutrinário: Hildebrando Accioly, Oscar Tenório, Haroldo Valladão, Celso A. de Mello etc.

A corrente liderada pelo Min. Celso de Mello defendia o valor constitucional para todos os tratados de direitos humanos (tal como sustentado, doutrinariamente, por Grinover, Piovesan, Cançado Trindade, Mazzuoli, L. F. Gomes, Sylvia Steiner, José Afonso da Silva, Ximenes Rocha, Gomes Filho, Scarance, M.E. Queijo etc.).

O Estado brasileiro já não é só (a partir da perspectiva aberta pelos votos referidos, que foram acompanhados por outros sete Ministros) apenas um Estado de Direito constitucional: agora passou a ser também um Estado de Direito internacional.

A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada (conforme defendida, v.g., pelo Min. Gilmar Mendes, no RE. 466.343-1/SP) acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente (ou seja, desigualou os “iguais”, como afirma Valério Mazzuoli), em franca oposição ao princípio constitucional da isonomia. De qualquer maneira, é certo que nossa pirâmide jurídica sofreu alteração, contando com três níveis.

Essa nova pirâmide normativa tridimensional concebida a partir de algumas decisões do STF (HC 87.585-TO, RE 466.343-1/SP, HC 90.172-SP, HC 88.420-PR) é bem distinta daquela (bidimensional) que, normalmente, sob os auspícios de Kelsen, ainda continua (desavisadamente) sendo citada por alguns doutrinadores.

Do plano da equivalência com a legislação ordinária (teoria da paridade) o Direito internacional dos Direitos Humanos passou agora a ocupar uma posição hierárquica superior, no mínimo supralegal. Cinco votos foram proferidos nesse sentido (tese de Gilmar Mendes). Outros quatro reconheceram a constitucionalidade de tais tratados (tese de Celso de Mello), tal como sempre defendemos. De qualquer maneira, são nove votos em favor da distinção do direito internacional dos direitos humanos (eles valem mais que o direito ordinário).

Já não se pode estudar, ensinar ou aplicar o Direito sem conhecer (também) o Direito internacional, especialmente o Direito internacional dos direitos humanos. Da estrutura piramidal bidimensional formalista (Kelsen), típica do Estado legalista de direito, evoluiu-se para a estrutura bidimensional materialista (Estado constitucional de direito) e desta para a estrutura tridimensional (Estado constitucional e internacional de direito).

A novidade que agora se apresenta (no cenário jurídico interno e externo) diz respeito ao direito universal, que conta com normas supraconstitucionais. O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, por exemplo, constitui fonte marcante do que estamos falando. Cuida-se de um tribunal supranacional. Suas normas derrogam (superam) todo tipo de norma do direito interno (chegamos finalmente na quarta onda do Estado constitucional e humanista de direito).

Não se pode invocar o direito interno para se descumprir o Estatuto de Roma (1998), que criou o Tribunal Penal Internacional (e que é competente para julgar crimes macro-políticos como genocídio, crimes de guerra etc.). Nem todas as garantias asseguradas nas constituições internas foram contempladas no referido Estatuto que, aliás, prevê uma série de institutos totalmente conflitantes com as Cartas Magnas dos Estados “soberanos” (prisão perpétua, entrega do nacional, relativização da coisa julgada etc.). Considerando-se que são normas supraconstitucionais, não há que se invocar o direito interno para afastar a sua aplicação.

Com o advento do universalismo nossa pirâmide jurídica passou a contar com quatro níveis (quadridimensional): (a) leis ordinárias e tratados internacionais não vinculados aos direitos humanos; (b) tratados de direitos humanos (salvo quando aprovados por quorum qualificado nos termos do § 3º, do art. 5º, da CF); (c) constituição e tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado e (d) normas supraconstitucionais (como é o caso do Estatuto de Roma, v.g.).

Conhecer o direito, na atualidade, significa conhecer todas as suas fontes, que (repita-se) são as seguintes: (a) leis e códigos; (b) constituição e jurisprudência interna que cuida da conformida constitucional de todo o sistema jurídico; (c) tratados internacionais, especialmente os que versam sobre direitos humanos, e jurisprudência internacional (sobretudo a do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos; (d) direito universal. Mais sinteticamente, sete são as fontes que se dialogam: 1) leis; 2) códigos; 3) constituição; 4) jurisprudência interna; 5) tratados internacionais (especialmente os de direitos humanos); 6) jurisprudência internacional e 7) direito supraconstitucional (universal).

O ensino do Direito, no Estado constitucional e humanista de direito, não pode ignorar nem deixar de estudar as suas várias fontes. Não é incomum que o estudante de direito conclua seu curso tendo noções apenas rudimentares (quando as tem) sobre a necessária articulação entre tais fontes normativas. A prioridade, no ensino jurídico, é dada para o plano da legalidade que, de acordo com o positivismo legalista (formalista), seria o único objeto da ciência jurídica. Estão sendo esquecidos os níveis normativos supralegais. Esse modelo kelseniano (ou positivista legalista ou positivista clássico) de ensino do Direito, consoante Ferrajoli, confunde a vigência com a validade da lei, a democracia formal com a substancial, não ensina a verdadeira função do juiz no Estado constitucional (e humanista) de direito, não desperta nenhum sentido crítico no jurista e, além de tudo, não evidencia com toda profundidade necessária o sistema de controle de constitucionalidade e de convencionalidade das leis.

O equívoco metodológico-científico do positivismo legalista decorre do pensamento do Estado Moderno, da Revolução Francesa, dos códigos napoleônicos, que deram origem à confusão entre a lei e o Direito. A lei foi destronada (mas não perdeu totalmente o seu valor). Quando incompatível com a constituição ou com um tratado de direitos humanos ela não vale. Quando conflita com o direito universal, do mesmo modo (não possui validade ou eficácia). Cuida-se de lei vigente, mas inválida.

Diferentemente do que pensava Rousseau, o legislador da lei ordinária não é infalível e nem sempre representa a vontade geral, ao contrário, com frequência atua em favor de interesses particulares (e, às vezes, até escusos). Daí o acerto da tese de que a lei vigente assim como todos os atos do legislativo, para serem válidos, têm que ter concordância com todas as normas que lhe são superiores (constitucionais, internacionais e universais). Dezenas ou centenas de déspotas [ou de corruptos] juntos (no Parlamento), dizia Jefferson, são tão opressivos [ou corruptos] quanto um único só (do antigo modelo monárquico).

Passamos do modelo de justiça “legal” para os modelos “constitucional”, “internacional” e “universal”: o objetivo central dessa constante evolução não é outro senão a criação de uma arquitetura (desenhada pelo Estado constitucional e humanista de direito) que possa proteger com a maior efetividade possível os direitos (humanos) fundamentais (assim como evitar os desvios que conspurcam contra eles). Esse, aliás, é o papel das “garantias”: o de maximizar a tutela dos direitos e dos valores que sustentam o Estado constitucional e humanista de direito. De qualquer modo, parece certo que não existe nenhum sistema totalmente garantista (ou seja: o garantismo só pode ser enfocado com graduações). Há uma certa distância (e isso é visto com certa normalidade) entre o “dever ser” e o “ser”: a função primordial do modelo de Estado citado consiste em diminuir o máximo possível esse distanciamento (transformando a normatividade em efetividade, como diz Ferrajoli).

O Estado constitucional e humanista de direito é uma nova síntese (que certamente vai se transformar em tese, que será rebatida por uma antítese e assim nascerão outras sínteses), com pretensão de constituir (ao mesmo tempo) um “ser” e um “dever ser”, que assume uma série de fins, elementos, valores e exigências e que aspira a dirigir os ordenamentos jurídicos e políticos do presente e do futuro. Essa nova síntese não segue a cartilha monista de Kelsen, que não admitia a separação entre o Estado e o Direito (o direito é o que o Estado diz que é). Ao contrário, parte-se agora da premissa de que o Direito é limitação ao Estado (que o Estado não pode se separar do Direito, se quer exercer seu poder com legitimidade, que o Estado tem que seguir as formas do Direito – porque forma também é garantia).

O Poder Político (Executivo e Legislativo) tem no direito um instrumento e um limite (das suas possibilidades de atuação). O Poder Político é limitado (ou deve ser limitado) pelo Poder Jurídico, sob pena de perpetuação dos abusos e do arbítrio (ou mesmo dos descumprimentos dos imperativos sociais e econômicos ou dos valores que fundamentam nossa república). Não existe órgão “soberano” (absoluto, ilimitado) dentro do novo modelo de Estado. Todo poder encontra seus limites no direito e na razoabilidade. Governo “per leges” (exercido por meio da lei) e “sub leges” (sob o império da lei, da constituição e dos tratados internacionais).

Se nos fosse permitida uma comparação simplificadora, diríamos que o novo Estado constitucional e humanista de direito é como uma cebola, porque deve ser compreendido por camadas. No Estado legalista de direito o Estado foi submetido (formalmente) à lei e o juiz também seguia essa mesma lei (a preponderância era do Parlamento). O Parlamento não tinha nenhum fiscal. No Estado constitucionalista de direito surgiram novos limites (novas formas jurídicas) ao Estado: agora são os juízes que devem fiscalizar o enquadramento dos atos públicos nas formalidades jurídicas (o dono último do direito passou a ser o juiz). No Estado internacional de direito, assim como no universalismo, outros limites mais foram impostos (ou seja: novas formas jurídicas foram criadas) ao Estado e também aos juízes locais. Para que essas novas formas jurídicas (internacionais) sejam seguidas rigorosamente pelo Estado e pelos juízes internos, outros juízes (internacionais) foram concebidos: no nosso caso, são os integrantes do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

Já não é o rei que faz o direito (rex facit legem), já não é o legislador interno que faz o direito (Zagrebelsky), já não é apenas o juiz local que faz o direito: o direito agora é feito também pelos juízes internacionais, que são os fiscais da observância das formas jurídicas humanistas desenhadas pelos tratados internacionais. A velha imagem da legalidade (a lei é geral, abstrata, decorre da vontade geral e legitima todos os atos de poder) foi substituída por outra imagem (outra forma jurídica): a lei (ou qualquer outro ato legislativo ou ato público em geral) só vale quando compatível com as demais normas jurídicas superiores. Centenas e centenas de déspotas reunidos no Parlamento podem ser mais tiranos [ou corruptos] que um único monarca (Jefferson). Todo nazismo foi desenvolvido dentro da legalidade.

As novas formas jurídicas (típicas do Estado constitucional e humanista de direito) contam com a pretensão de controlar todos os atos de todos os poderes estatais, assim como a própria produção legislativa (tanto do Legislativo, como do Judiciário, por meio das súmulas vinculantes). Cada onda evolutiva significa uma refundação do Estado, do Direito e da Justiça. Agora todos os poderes estatais acham-se submetidos a uma pluralidade de formas jurídicas, que são cuidadas por organismos internacionais de proteção dos direitos humanos.

De outro lado, no Estado constitucional e humanista de direito nem tudo que a maioria decide (democracia formal) é democrático (do ponto de vista substancial), porque o democrático (substancialmente falando) só pode ser o que tutela de forma efetiva os direitos (humanos) fundamentais (ou o que evita os desvios desses direitos). Nem todas as decisões das maiorias parlamentares são democráticas. A lei de anistia aos torturadores pode constituir um bom exemplo disso.

O modelo de Estado (de direito e de Justiça) que alcançamos neste princípio do século XXI nada mais representa que um instrumento limitado, vinculado e funcionalmente orientado à garantia dos direitos, especialmente dos direitos (humanos) fundamentais (Peña Freire). Todos os atos públicos devem seguir essa orientação: a de fazer preponderar os direitos (humanos) fundamentais.

Os atos que se desviam dessa finalidade devem ser fiscalizados e glosados pelo Poder Jurídico. E se retratam uma violação dos direitos humanos, devem ser fiscalizados e sancionados tanto internamente como externamente, pelos órgãos internacionais. Os agentes de qualquer um dos poderes da república não podem cometer abusos, não podem transformar prerrogativas em privilégios, não podem transformar a coisa pública em coisa privada, não podem desviar os interesses públicos para interesses privados ou pessoais. A interferência do Judiciário nos demais poderes, para alcançar obediência irrestrita às formas jurídicas assim como aos valores fundantes do Estado, não constitui abuso, sim, faz parte da imunologia inerente ao sistema democrático.

Luiz Flávio Gomes

doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) – primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios telepresenciais.

Extraído do site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14474


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